比特幣:肖颯：加密數字資產之法律規制邏輯_國內數字貨幣交易合法嗎

開門見山，本文討論的加密數字資產就是指以分布式網絡、區塊鏈技術等加密技術為基礎，依托于社區共識或聯盟共識的虛擬財產或財產性利益。

1、新技術有沒有帶來新的法律挑戰

我們要解決一個前提：加密數字資產與Q幣等虛擬財產之間是否有法律意義上的區別，若無抽象法律之差別就沒有重新制定法律進行規制的基礎。也就是說，無論是用鐵錘打人，還是用機器人打人，從法律的后果和規制的進路而言，無差別。

因此，我們必須甄別兩者是否有法律上的定性差別。颯姐認為加密數字資產與Q幣等虛擬財產有區別：1）前者權利來源是共識而非權威授權；2）前者不易篡改、可追溯；3）后者在法律上定性為“物權”，前者有可能是債權憑證、知識產權映射或物權。

肖颯：銷售比特幣礦機存在反洗錢、侵權及稅務風險:北京大成律師事務所合伙人、中國銀行法學研究會理事肖颯表示，銷售比特幣礦機存在一定的法律風險。一是反洗錢風險。盡管目前中國現行有效的法律法規中沒有規定礦機生產商必須承擔反洗錢義務，但與虛擬幣相關的反洗錢問題始終在監管部門的視線范圍內。二是專利侵權風險。礦機生產商屬于芯片制造業，因此涉及大量專利問題，若明知銷售的比特幣礦機侵犯專利權卻仍然參與銷售，可能會違反《專利法》第十一條第一款的規定，構成對權利人專利權的侵犯。三是稅務風險。一些礦機廠商在銷售礦機時會接受比特幣支付，可能會引發稅務風險。（證券日報）[2021/3/29 19:24:36]

2、確立多層次的法律規制體系

肖颯：央行數字貨幣或深刻影響金融行業整體法律結構:中國銀行法學研究會理事肖颯表示，央行數字貨幣可能會深刻影響“金融行業整體法律結構”。目前我國金融體系中以銀行為主的間接融資體系占主導地位，央行數字貨幣出現與普及，將深刻改變儲戶與銀行間的法律關系，從而重構金融實務。比如說，數字貨幣普及后，儲戶不再需要存款保險，存款利息的調整及支付結算會變得非常方便，央行貨幣政策的傳導效果更容易實現。肖颯表示，因為央行數字貨幣自帶時間戳等功能，未來銀行業與儲戶之間的法律關系，民間借貸的證據問題會更清晰，洗錢罪等罪名甚至會被束之高閣。（21世紀經濟報道）[2020/4/22]

民法、行政法、刑法，都要參與其中發揮作用，以維護新技術、新生事物的合法權益，同時，預防和打擊其“泛金融化”的傾向和行為，用“如烹小鮮”的謹慎態度，對待這次區塊鏈技術發展的歷史機遇。

聲音 | 律師肖颯：上鏈數據保護目前存在法律盲區:據Odaily消息，5月28日，以“技術創新與融合”為主題的區塊鏈技術發展論壇（GBF）在貴陽國際生態會議中心舉辦。 在“共識——數據上鏈的標準及挑戰“圓桌對話中，關于上鏈數據的價值，中國銀行法學研究會理事肖颯表示，數據上鏈存在一些問題，數據上鏈之后權利歸誰？怎么保護，怎么區分？中國目前的法律尚存在一些盲點。[2019/5/28]

2021年《民法典》生效其第127條“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定。”對于虛擬財產的保護給出前瞻性規定。雖然2013年央行等五部委出臺的《關于規范比特幣風險的通知》確定了我國對于BTC比特幣“特定虛擬商品”的定性，基本可推導得出我國民法保護中國人持有比特幣這種特定虛擬商品。但鑒于五部委通知的法律位階較低，達不到民法典規定的“法律”這個層級，充其量是個規范性文件，甚至算不上部門規章。鑒于此，民商類法律并沒有給比特幣等數字貨幣完整的法律權益，但是根據穆長春的觀點，他認為中國人持有比特幣這個客觀事實是禁止不掉的，也就是說官方、民間對于國人持有加密數字貨幣的現實是有默契的。

聲音 | 肖颯：擁有比特幣在我國是合法的 將比特幣當做金融產品進行撮合和賺取差價的行為涉嫌違法:據新京報消息，對于比特幣場外交易是否合法合規一問，中國銀行法學會理事肖颯分析，2013年，我國對于比特幣本身的法律屬性給出了明確界定：特定的虛擬商品，也就是承認其“財物”的地位。2017年10月1日實施的《民法總則》再次確認了虛擬財產受到我國法律的保護，因此擁有比特幣在我國是合法的。肖颯認為，偶發的個體與個體之間的交換行為合法。在她看來，我國法律中的“所有權”，就包含“處分權”這一重要權利，如何處分是所有權人的私權利，其他人無權干涉。但是，如果將比特幣當做一種類金融產品，以此為業，專門進行撮合和賺取差價的行為，則有可能涉嫌違法犯罪，具體而言，可能會涉嫌刑法第225條非法經營罪。[2019/5/22]

行政法層面，其實有《非法集資條例》《人民幣管理條例》《商業銀行法》等，對于加密數字貨幣及其金融衍生品進行“違法性”評價。縱觀各國應對加密數字資產風潮，他們也有類似法律和判例進行規制，有較大不同的是《證券法》對于“證券”概念的定義不同，導致在我國加密數字代幣的發行無法納入合規監管軌道，在2017年9月4日下午5點之后被定性為“非法公開融資”行為。而我國香港地區和美國為代表的證券外延寬泛的法域，將ICO納入證券法進行嚴格監管，使用了豪威測試等手段進行判別。

刑法是其他部門法的保障法，必然會參與到社會關系的調整中。人人皆謂謙抑性，在加密數字資產方面，目前從辦案機關的謹慎程度看，還是客觀上堅持了謙抑的原則。

加密數字資產若被認可為財產性利益，則盜竊、詐騙加密數字資產就構成侵財類犯罪；

鑒于加密資產的確權來自社區共識，對于“著手”“既遂”的認定與普通財物同類罪名的認定標準不同；

前置法不確定性強，在法定犯中，導致罪與非罪的界限不清且動態發展；

私鑰，增加了收繳加密資產的難度。

因此，我們發現司法實踐中，還是把加密數字代幣當作“機器人”去打人的情況比較常見，也就是說新技術的出現不過是讓以前的犯罪有了新的“犯罪手段”而已。以“比特幣”“以太坊”“USDT”“火幣”“白皮書”“公鏈”“炒幣”“電子錢包”“區塊鏈”“去中心化”“加密資產”“加密貨幣”等為關鍵詞，在威科先行、北大法寶進行檢索，相關刑事判決書近2500余件，主要涉及破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪。而對于具體罪名而言，數據庫中數量最多的前十大罪名依次為詐騙罪、組織領導傳銷罪、盜竊罪、開設賭場罪、非法吸收公眾存款罪、計算機類犯罪、掩飾隱瞞犯罪所得犯罪所得收益罪、走私販賣運輸制造罪、賭博罪、非法經營罪。值得研究的是加密數字資產的法律特性是否影響罪與非罪、此罪與彼罪、未遂與既遂、違法性認識可能性等。

颯姐個人的一點思考，不構成投資建議或立法建議。以上是今天的分享，感恩讀者！！

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