加密貨幣:犯罪？境外持牌機構幫國內高凈值人群買幣_區塊鏈

近日，有一些境外合法持牌企業在境內開展虛擬幣售賣業務：客戶首先在該機構用人民幣購買虛擬貨幣，再委托該企業在境外使用虛擬貨幣購置資產或境外法幣。這種行為是否有刑事法律風險？颯姐團隊今日文章便針對此問題進行回答。

一、前提確認

在對本文主要問題進行分析之前，或許仍然會有人質疑：根據新發布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，與虛擬貨幣相關的業務活動都是非法金融活動，當然具有刑事法律風險，這有什么論證的必要嗎？

對此我們認為，雖然《通知》第一條第二款規定，即“虛擬貨幣相關業務活動屬于非法金融活動”，但是并不能直接以此認定其構成刑事犯罪。這是因為《通知》的效力僅是部委規章，尚不能達到國家規定的層次，因此即便部分行為違反《通知》規定也不能認定為刑法上的違反國家規定，不能賦予虛擬貨幣相關業務活動刑事違法性。從《通知》中該款的最后一句“對于開展相關非法金融活動構成犯罪的，依法追究刑事責任”，也能看出，只有這些非法金融活動本身構成犯罪，才能追究刑事責任。因此，判定一個與虛擬貨幣相關業務活動是否構成犯罪，仍然應當從具體的刑法條文出發進行認定。

前SEC互聯網執法主任：加密貨幣的犯罪規模比傳統金融的犯罪規模大了好幾個數量級:金色財經報道，前SEC互聯網執法辦公室主任John Reed Stark發推稱，區塊鏈唯一最突出的用途是加密貨幣和DeFi，不僅僅是投資者的詭計和可怕的瘟疫，更糟糕的是，加密貨幣、DeFi和Web3的其他部分構成了一個超出想象的犯罪工具的基礎。對于犯罪分子來說，加密貨幣的監管真空使他們能夠犯下前所未有的危險罪行。但是，加密貨幣已經發展成為犯罪分子的殺手級應用，迎來了史詩般的加密貨幣犯罪浪潮。加密貨幣的犯罪規模比傳統金融的犯罪規模大了好幾個數量級。[2023/6/26 21:59:57]

美國眾議員提議向財政部增加300萬美元打擊加密貨幣犯罪:金色財經報道，美國國會議員Josh Gottheimer(DN.J.)提出了一項聯邦預算法案修正案，該法案將向財政部額外撥款300萬美元，用于在2023財年打擊與加密貨幣相關的犯罪。Gottheimer提議財政部恐怖主義和金融情報辦公室——負責監督加密犯罪和勒索軟件攻擊的部門，用這筆錢購買更好的區塊鏈分析工具，為官員提供更好的培訓，并為該部門增加調查支持。（coindesk）[2022/7/26 2:37:17]

二、刑事風險之非法經營罪

《刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪常常被稱為“口袋罪”，因為它存在一個看似好用的兜底條款，即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。只要前文所述的售賣業務能被認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，那么就能夠被評價為非法經營罪。

今年前10月加密貨幣犯罪收益達18億美元:金色財經報道，區塊鏈取證公司CipherTrace發布的數據顯示，在2020年前10個月，加密貨幣盜竊、遭到黑客攻擊和欺詐造成的損失達到18億美元，這是由于DeFi平臺的急劇增加而激增的，DeFi平臺已成為加密黑客有利可圖的目標。CipherTrace表示，2020年可能會錄得第二高的加密貨幣犯罪相關損失。此前在2019年，加密犯罪收益飆升至45.2億美元，比2018年的17.4億美元增加了160%。[2020/11/11 12:15:05]

但事實上，本罪構成要件中要求“違反國家規定”，只有在售賣業務存在違反國家規定的情形下，才有判斷其行為是否屬于非法經營罪中列舉的四種行為的必要，否則可直接排除構成非法經營罪的刑事風險。如前所述，違反《通知》并不屬于違反國家規定，因而售賣業務并不因為可能違反《通知》而具備非法性，從而存在構成非法經營罪的刑事風險。

聲音 | 最高檢趙志剛：涉及區塊鏈違法犯罪有十種類型:日前，在“區塊鏈犯罪防控”研討會上，最高人民檢察院檢察技術信息研究中心主任趙志剛表示，區塊鏈作為一項重要的信息技術創新，帶來社會進步的同時也帶來了前所未有的違法犯罪問題。無論是從司法辦案還是法律監督出發，都需要我們對這些現象進行梳理，從而找到規律并予以預防。涉及區塊鏈違法犯罪有十種類型，分別是盜竊、騙取數字貨幣和數字資產；違法開設交易所及管理亂象；以“割韭菜”為目的發行競爭幣、山寨幣；通過數字貨幣渠道進行勒索、非法交易和洗錢；“挖礦”相關的違法犯罪；“存證”相關的違法犯罪；偽存證淵源項目；與資金池相關的違法犯罪；“智能合約”相關的違法犯罪；分叉幣、聯盟鏈節點競選等新概念相關違法犯罪。　

針對上述違法犯罪，趙志剛提出七點研究方向，以期實現對上述十多違法犯罪的預防。分別為針對傳統類型違法犯罪，進一步完善傳統預防方式；針對金融類違法犯罪，通過完善管理防范風險；針對技術型違法犯罪，重點要嘗試用技術手段解決技術問題；針對尚無法準確定性的事物，應當植入監管、予以引導；針對新類型違法犯罪和新問題，需要創新管理手段；加大普通民眾對區塊鏈的知識普及。[2019/12/26]

從售賣業務本身而言，盡管其業務借助虛擬貨幣而實現，但虛擬貨幣在此過程中更像是一種工具，該業務實質上可以被解釋為將國內的法幣人民幣通過轉換為虛擬貨幣的方式在國外購買國外的法幣或直接購買國外資產。顯然此行為可能涉及外匯管制問題。而根據2019年最高法最高檢《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，“違反國家規定，實施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第四項的規定，以非法經營罪定罪處罰”，變相買賣外匯的行為是可以被評價為非法經營行為的。而且根據《中華人民共和國外匯管理條例》第四十五條的規定，變相買賣外匯的行為本身屬于違反該條例的行為，而此條例屬于行政法規，違反該條例滿足違反國家規定的要求。故只要售賣業務能夠被評價為一種變相買賣外匯的行為，同時符合其他構成要件，那么就能夠構成非法經營罪。

盡管實務中存在的變相買賣外匯的行為多為以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換的形式，如當事人甲因欠賭場1000美元而受賭場指示使用同等價值的人民幣進行還款，該行為便可能被評價為變相買賣外匯的行為，但是，所謂“變相”指的是“內容不變，形式和原來不同的”，如果對售賣業務進行實質認定，則存在將該業務認定為實現人民幣與外匯進行兌換的行為的可能。因此，雖然現階段對于此種行為基本沒有處罰，但是仍然存在構成非法經營罪的刑事風險。

三、刑事風險之洗錢罪

正如之前公眾號所言，由于虛擬貨幣具有匿名性、去中心化、追蹤難、全球流通性等特點，不法分子可能利用虛擬貨幣進行洗錢。而售賣業務恰好能夠將錢款通過合理的方式轉換成虛擬貨幣，并將該虛擬貨幣用于在國外購置資產或購買國外法幣，因此實際上能夠被不法分子利用，從而達到其洗錢目的。近日頻繁出現的通過虛擬貨幣進行洗錢的案件更印證了在洗錢過程中虛擬貨幣能夠起到的作用，因此，在售賣業務存續的過程中，可能會有不法分子通過參與售賣業務從而達到其洗錢的目的。

根據《刑法》第一百九十一條的規定，企業的售賣業務實際上就起到了條文中規定的“跨境轉移資產”的效果，因此從客觀行為上滿足洗錢罪的構成要件。而虛擬貨幣的特點也使得該錢款更難被識別來源與性質，也切合洗錢罪的實質。因此，只需要企業主觀上存在明知該錢款屬于特定的犯罪所得及其收益，該企業的售賣行為就構成洗錢罪，企業便會面臨相應刑事風險。而實踐中，往往只需要企業能夠認識到客戶的資金來源存在異常，就能夠推定該明知的存在，故而若企業不做好足夠的審查，售賣業務就有較大的構成洗錢罪的刑事風險。

四、寫在最后

盡管本文針對售賣業務僅提示了兩條刑事風險，但并不意味著該行為便不存在其他刑事風險，實際上，無論是第二百八十七條之二的幫助信息網絡犯罪活動罪抑或是第三百一十二條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪也仍然該業務可能涉及的刑事風險。對于以上各類風險，企業應當在提供業務活動時對客戶進行合格完善的資質審查，大致了解其資金情況，并時刻關注國家政策，積極響應國家號召，如此才能合規合法地開展經營活動。

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