比特幣:關于比特幣哪些該歸偵查機關管？_NFT

寫在開始：這篇文章從性質上來講，屬于筆者從現行法律法規和經歷為出發點，結合自身對比特幣行業情況了了解，發表一點感想，不具有任何指導意義，也絕非對現實情況的評判，更不構成任何投資建議。

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第三條之規定，“對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由機關負責”。也就是說幣圈發生了刑事案件，屬于機關管轄的，應當由機關受理、立案和偵查。長久以來，被害人被幣圈刑事案件受理難、立案難所困擾，特別是2021年9月央行等十部門發布了《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，其中包含“任何法人、非法人組織和自然人投資虛擬貨幣及相關衍生品，違背公序良俗的，相關民事法律行為無效，由此引發的損失由其自行承擔”，似乎為機關不受理幣圈案件提供了政策依據。

然則，《中華人民共和國刑法》第十三條規定了犯罪的概念，即“一切……破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產……依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪。”關于犯罪的定義適用于各行各業，比特幣行業不應也不能被區別對待。按照“罪刑法定”的基本原則，筆者結合行業內的具體情況，聊一聊具體哪些情況應當由機關管。

馮侖：關于比特幣，我的看法跟芒格的不太一樣:近日，萬通集團董事長馮侖在談到比特幣這個話題時表示，我跟芒格的看法不太一樣。我比較樂觀，我想我可以從創新的角度聊一聊它。許多創新的事物，剛剛出現時，所謂的正常人都覺得它是怪物，而且排斥它，會找到它的很多毛病。但有意思的是，到最后，往往是這些新東西戰勝了舊事物，最終成為了主導。數字貨幣作為一種獨特的、新的貨幣形式，相比于傳統的紙幣，有一些優點，比如說更安全，更保密，也更公平，更好記錄，更好查找。

此前消息，查理?芒格稱不喜歡虛擬貨幣綁架現有的貨幣系統，比特幣與文明利益相背。[2021/8/16 22:16:43]

1.關于盜幣

目前為止，主要的盜幣行為可以總結為三種情況：一是黑客利用技術手段獲取私鑰實現盜幣，二是利用熟人關系和信任實現盜幣，三是電信詐騙分子利用釣魚網站、鏈接等獲取私鑰盜幣。無論是哪一種，筆者認為都符合犯罪的行為構成，機關應當管。實踐中，如果黑客技術手段高超，作案時用vpn，不留設備指紋，獲取虛擬數字貨幣后進入混幣器，最后出金使用虛假kyc，釣魚網站和鏈接獲取私鑰，絕大多數都是跨國電信詐騙集團所為，這樣的案件以現有的偵查手段，是較難破獲的，遇到這種情況，被害人也要做好受損的心理準備，當然，實踐中很多黑客也存在百密一疏的情況，也有大量的黑客盜幣案件最終被破獲，也有大量的公開判例，有的案件法院判決認定為盜竊罪，有的則被認定非法獲取計算機信息系統數據罪，司法機關在理論和實務中對如何認定也存在一定爭議，但無論認定為何種罪名，都是犯罪行為，針對此種情況，機關不應當以“損失自行承擔”拒絕受理和立案。

突尼斯批準關于比特幣和海外賬戶的法律草案:突尼斯批準關于比特幣和海外賬戶的法律草案。（金十）[2021/7/13 0:46:42]

2.關于ico

《關于防范代幣發行融資風險的公告》明確了ico的定義，即“通過首次代幣發行進行融資的活動”，94公告提到，ico行為“涉嫌從事非法金融活動，嚴重擾亂了經濟金融秩序”，但是否所有ico的行為都應當由機關管？都是違法行為？筆者認為應當結合新修改的非法集資刑事司法解釋，區分具體情形。

首先，發空氣幣割韭菜的，機關肯定要管，具體包括募資之后啥也不干跑路的，向社會公眾募資發幣的，包括近期火熱的nft領域，同樣存在這種情況，這種情況嚴重侵犯了金融秩序，也侵犯了老百姓的財產權利。實務中，這類“涉眾型”案件被打擊的也是較多的。

其次，圈內人經常玩的“土狗”，絕大多數都是赤裸裸的詐騙，之前央視還專門針對這類案件進行過專題報道，玩“土狗”的門檻相對要高一點，起碼得會操作去中心化交易所，但也正因為這樣，實踐中被害人的控告難度也更大，機關偵破案件面對的困難也更多。

奇虎360發布了一條關于比特幣的廣告:奇虎360發布了一條關于比特幣的廣告，聲稱其殺軟件如果防不了黑客的敲詐就由360來賠付最高3BTC。[2021/5/6 21:29:14]

當然，筆者認為并不是所有的ico都是犯罪，畢竟很多“偉大”的項目也都是起源于ico，包括eth、bnb等，我們經常能看到“技術無罪”這句話，如果是圈內人，以“技術試驗”為出發點，面向機構募資，不承諾收益，募資后也確實“在做事”，筆者認為這種情況不應當被認定為犯罪。ico的行為更符合非法吸收公眾存款罪的犯罪特征，修改后《解釋》雖然增加了“虛擬幣交易”的情形，但仍保留認定非法吸收公眾存款罪的四個特征要件不變，即非法性、公開性、利誘性、社會性，如果沒有公開宣傳，沒有保本付息的收益承諾，也沒有面向社會公眾募資，這種情況下不應被認定為刑事犯罪。當然，ico的行為是現行政策所禁止的，即便不構成犯罪，仍有可能面臨行政處罰等。

3.關于礦機

礦機領域的一些行為是否構成刑事犯罪，一直存在著較大爭議，從新聞通報中來看，各地機關也陸續對礦機領域的違法犯罪行為立案偵查，筆者也正在承辦相關的案件，并一直關注其他礦機領域刑事案件的進展。

動態 | 美國法官駁回SEC關于比特幣礦企MGT CEO違反證券法的指控:一名美國法官對比特幣礦業公司MGT Capital Investments首席執行官Robert B. Ladd表示了同情，他涉嫌參與了一項價值2700萬美元的充值和拋售計劃。地區法官Edgardo Ramos稱，SEC未能提供足夠證據證明Ladd違反了證券法。然而，委員會成功地證明了他在“協助和教唆”該計劃方面的作用。Edgardo Ramos駁回了SEC的指控，即Ladd違反了證券法，因為他沒有提及一小群投資者的存在，這些投資者共同持有其比特幣開采業務逾5%的股份。（Bitcoinist）[2020/2/26]

筆者遇到過這樣的案件：一些用戶購買了礦機，通電挖礦后，從礦池軟件來看，每天也確實有幣產出，但拆開機器一看，里面并沒有顯卡和芯片，而所謂的礦機實際上就是一張鐵皮，所謂的產幣則是礦機銷售商定期給用戶打幣，這種情況應當被認定為是詐騙行為。

還有的“云算力”挖礦，有的項目方根本沒有所謂的礦機、礦場，只是拿著客戶的錢定期給客戶打幣，羊毛出在羊身上，這種情況也應當被認定為詐騙行為，但被害人在報案時往往無法舉證，需要機關查明案件事實。

市場風險咨詢委員會舉行首次關于比特幣期貨的公開會議:比特幣期貨監管機構召開了新年首個市場風險咨詢委員會（MRAC）會議。這是一項關于比特幣期貨的公開會議。全天候的會議討論了包括來自監管機構和期貨市場做市商的現有評論。與會人員都被問及他們對比特幣期貨的看法。[2018/2/2]

目前存在爭議較大的，則是一些挖礦項目是否構成組織、領導傳銷活動罪。筆者認為應當結合具體類型加以區別，首先區分究竟是詐騙型傳銷還是經營性傳銷，是刑事犯罪還是行政違法。其次要重點對“采取編造、歪曲國家政策，虛構、夸大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段”等加以甄別。

根據《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》中關于傳銷組織層級及人數的認定問題，入罪條件要求“組織內部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的”，很多項目方也在規避刑事責任，從項目設計時嚴格卡住發展人員和計酬返利的層級，這種情況筆者認為應當嚴格遵循罪刑法定的原則，但作為被害人的報案，機關還是應當及時受理偵查，畢竟組織、領導傳銷犯罪涉眾面廣，社會危害大，對于一些苗頭性、傾向性的問題也不能忽視。

4.關于交易所

筆者認為，交易所本身并不構成非法經營罪，關于這部分在其他文章中有詳細的論述，交易所的產品眾多，而被害人遭受損失的情況也多種多樣，更是應當區別對待。

例如，有的玩家在小交易所進行合約交易，遇到交易所利用技術手段插針、修改k線等，遭受了損失，如果被害人控告時提供了基本的證據，這種情況屬于較為典型的詐騙行為，機關應當受理案件。

如果遇到極端行情，交易所出現宕機問題，導致客戶虧損，這種情況就要結合具體的行情、宕機時間、其他主流交易所情況綜合加以判定，判定的核心則是交易所是否在主觀上具有“作惡”心態，如果遇到“312”、“519”這種史詩級極端行情，憑心而論，并不是交易所本身的問題。

還有一種現象比較特殊，即玩家薅交易所羊毛，如果玩家合理利用交易所規則的漏洞，筆者認為不構成犯罪，詳見《“牛散”薅交易所羊毛是否涉嫌刑事犯罪？》，但如果利用技術手段干擾交易所運行、利用防范漏洞盜幣，即便交易所按照我國相關政策并不合規，但行為人的行為仍符合犯罪構成，類似“搶劫”，機關仍應當受理。

以上情況，是筆者從實踐出發的一點思考，歡迎大家批評指正，共同探討。在深耕crypto領域這些年，坦白來說，更能從行業本身客觀理性的看待一些問題，而不是一味的行業歧視。特別是做刑事辯護，客戶面臨的是被追究刑事責任的緊迫情況，這就要求律師更了解行業，從行業的本質出發論證犯罪構成要件，確實讓真正做事的客戶免于被追究刑事責任。實質上來講，圈內真正的具有極客精神的項目方、玩家對于歪風邪氣也是打心眼里憤恨的，也正因為這些不法分子的存在，才讓監管政策來得如此猛烈，以至于當下我們連一條像樣的公鏈都沒有，連底層基礎都沒有，我們天天討論元宇宙、web3這種上層建筑的意義何在？如果聯盟鏈也算區塊鏈的話則另當別論。也正因此，筆者拒絕了一些以賺錢、暴富為目的的小交易所、項目方的合規需求，賺有命花的錢，律師也是一樣。前兩天我在文章中提到nft領域“賺錢的不合規、合規的不賺錢”，這是深入到法律法規和行業發展中得出來的結論，很多人認為這是目前nft領域最精辟的總結。因此，我們只為能夠不以割韭菜為目的的客戶提供合規服務，只接受有一定理據的案件提供刑事辯護，只協助確實構成刑事犯罪且具有一定偵破條件的被害人進行刑事控告，法律不是萬能的，也唯有此，才能讓我們提供過合規的客戶不出事，讓犯罪嫌疑人在應當承受的責任范圍內得到最優化的結果，為真正的被害人挽回經濟損失。

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