數字貨幣:又一起 買賣虛擬數字貨幣等于買賣外匯？_APE

剛剛結束安慶某虛擬數字貨幣案件的庭審，馬不停蹄來到深圳出差，剛到酒店就看到一則新聞，兩男子現金買賣虛擬貨幣被廣東省梅州市大埔法院判非法經營罪，法院認為，買賣虛擬屬于變相買賣外匯，具體案情如下：

2021年11月，陳某做起現金買賣虛擬貨幣的業務，其向認識的幣圈散戶收購USDT，再倒賣給收購方，從中賺取差價。每次交易的牌價由收購方定價，收購方對比1個U幣的價錢和其他虛擬幣種當天牌價，計算出有賺的牌價。比如：虛擬貨幣交易平臺上1U幣=6.36元人民幣，陳某就以1U幣=6.24元人民幣收購散戶的U幣，再以1U幣=6.27元人民幣的價格賣給收購方。因每次交易都涉及到大量的現金，陳某怕被人搶劫，便雇請李某毅以保鏢身份護送與散戶交易的現金。

2022年2月21日，在廣東省中山市民眾高速路口，陳某、李某毅再次與收購方在虛擬貨幣交易平臺上進行U幣交易，雙方按當天人民幣與美元的匯率進行現金兌換約81.4萬個U幣，共計人民幣5101770元。2月22日8時許，陳某、李某毅租車返回福建省福州市，在途經梅州市大埔西河檢查站時被機關人贓俱獲，并當場扣押現金人民幣5101770元。

派盾：又一套利者通過購入BAYC以獲取其質押的APE并出售:12月6日，據派盾檢測數據顯示，套利者（0x8237開頭地址）從DYDX平臺利用閃電貸借出90枚ETH，并購入BAYC#1633，同時獲得了該NFT下質押的10,000枚ApeCoin；套利者后又將所得ApeCoin兌換為約32.68枚ETH，并將BAYC#1633以65ETH價格出售。

注：如果用戶將APE質押在NFT池中，一旦出售該NFT，用戶將同時失去質押的APE所有權。[2022/12/6 21:26:06]

對于該案，劉揚律師有不同看法。買賣虛擬數字貨幣的行為，究竟是否構成非法經營罪，其實是個老生常談的問題，已經有很多專家學者和律師對此進行了深入分析，大家普遍認為，以非法經營罪定罪處罰，前置法依據不足。

1.何為非法經營罪中的“違反國家規定”？

動態 | 彭博社：跌破又一個關鍵支撐位后，BTC觸及6個月以來低點:本周五，比特幣的拋售進一步加劇，使其跌至今年5月以來的最低點。而比特幣此前已經跌破了又一個關鍵支撐位。作為全球交易量最大的加密貨幣，比特幣一度下跌11%，最低至6798美元，隨后收復了部分失地。以太坊和萊特幣等其他主流幣也同步大幅下跌。自今年4月以來，比特幣首次在跌破200日移動均線后未發生反彈，這是一個信號，表明交易者認為目前比特幣暴跌是市場疲軟的信號，而不是買入的機會。Greenspan等分析師表示，有傳言稱，比特幣礦工在市場下跌時一直在拋售。（彭博社）[2019/11/23]

關于這個問題，相關司法解釋有明確說明，并不存在任何“模糊地帶”，“違反國家規定”是非法經營罪的入罪前提，換言之，沒有違反國家規定，就一定不構成非法經營罪。根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》之規定：“二、各級人民法院在刑事審判工作中，對有關案件所涉及的“違反國家規定”的認定，要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準確把握。對于規定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。對被告人的行為是否“違反國家規定”存在爭議的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”

分析 | 又一POWH3D山寨合約大火 高額手續費模式存疑:據第三方大數據評級機構RatingToken分析，熊市行情低迷，特別是ETH的反彈更是軟弱無力，投資機會稀缺，造成Fomo3D和POWH3D的山寨層出不窮，不過大都曇花一現。DailyDivs自9月2日上線以來交易量和交易金額穩步增長。研究人員深入研究合約代碼發現DailyDivs與之前的爆款游戲最大區別在于以下幾點：

1、買和賣的手續費分紅高達25%，相比POWH3D的10%提高了很多；

2、使用三層推薦體系，推薦費用分配比例為5:3:2；

3、DailyDivs是個游戲平臺并且公開合約代碼，但是實際進行的Earn Game和Lotto Game游戲合約代碼是沒有公開，RatingToken團隊提示玩家注意資金風險。詳情見原文鏈接。[2018/9/4]

規制買賣虛擬數字貨幣的現有法律文件，有哪個是法律？有哪個是法規？有一個司法解釋倒是真的，但規范的是非法集資犯罪，和非法經營罪有何關系？對于規定不明確的審慎認定，無論是94公告，還是924通知，明確的不能再明確了，從法的位階來講最多也就是部門規章，部門規章不得認定為“違反國家規定”，說的還不夠清楚嗎？該案有沒有逐級向最高法請示？我相信沒有，按照劉揚律師的辦案經驗，在如此短的審限之內，是不可能獲得最高人民法院批復的，況且劉揚律師至今也沒有看到任何一起買賣虛擬數字貨幣案件被認為“違反國家規定”的最高法批復。

中國信通院所長何寶宏：區塊鏈只是互聯網又一塊補丁，不可能顛覆它:中國信息通信研究院云計算與大數據研究所所長何寶宏今日在第二屆區塊鏈新金融高峰論壇上表示，區塊鏈只是20年來“對互聯網又一塊大點的補丁”，不可能顛覆互聯網，更不可能顛覆當前世界。[2018/6/6]

2.買賣虛擬數字貨幣是否等同于買賣外匯？

根據百度百科，外匯，英文名是Foreigncurrency，是貨幣行政當局以銀行存款、財政部庫券、長短期政府證券等形式保有的在國際收支逆差時可以使用的債權。包括外國貨幣、外幣存款、外幣有價證券、外幣支付憑證。

由此可以看出，外匯系由貨幣行政當局發行，其本質在國際收支逆差時可以使用的債權，必須具備三個特點：可支付性、可獲得性和可換性。

回到本案，被告人交易的是虛擬數字貨幣，是Tether公司推出的基于穩定價值貨幣美元的代幣TetherUSD。Tether公司，無論如何也不能稱為貨幣行政當局，而usdt，無論如何也不能稱為外幣。目前，對于虛擬數字貨幣案件的處理，很大程度上法律支撐是924通知，即《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，里面不是黑紙白字清清楚楚寫著“比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣具有非貨幣當局發行、使用加密技術及分布式賬戶或類似技術、以數字化形式存在等主要特點，不具有法償性，不應且不能作為貨幣在市場上流通使用。”寫到此處，苦笑一聲，難道說的不夠清楚嗎？

泰國又一交易所即將加入數字貨幣這場“戰役”中:據了解，泰國數字資產交易所大公牛網將于12月16日公測上線，該平臺共有英文、中文、泰文三個版本。雖然最近東南亞針對虛擬貨幣的監管政策信號頻出，但是其中泰國對ICO及虛擬貨幣抱有友好態度，并將監管權交給交易平臺。此次大公牛網宣布該平臺完全屬于合法平臺，也就意味著該交易平臺對其上線的項目擔負監管的使命。[2017/12/13]

3.是否屬于買賣外匯應當由誰認定？

在我代理的買賣外匯被控非法經營罪的案件當中，針對是否屬于外匯，是否屬于買賣外匯，偵查機關會給國家外匯管理局發函，國家外匯管理局亦會復函，具體到本案，應當由國家外匯管理局梅州市支局復函認定，大概內容包括如下：

有個基本的法律邏輯是：如果沒有國家外匯管理局的復函，法院是不能據此作出判決；即便有國家外匯管理局的復函，是否采信，應當經過質證，由法院綜合評判，國家外匯管理局的復函也并非“鐵證”。我也很難相信，國家外匯管理局會認為買賣虛擬數字貨幣是買賣外匯行為。這就是為什么很多交易所為什么刑拘的時候涉嫌非法經營，但法院最終是判不下來的，究其原因，就是證監會和外匯管理局無法出具交易所經營的是“證券、合約、期貨”的認定。

4.寫在最后

924通知中提到，虛擬貨幣相關活動涉嫌非法發售代幣票券、擅自公開發行證券、非法經營期貨業務、非法集資等非法金融活動，一律嚴格禁止，堅決依法取締。對于開展相關非法金融活動構成犯罪的，依法追究刑事責任。通過上述內容，我們可以清晰的得出如下結論：一是，涉嫌非法金融活動，并不等同于刑法意義上的涉嫌犯罪。二是，涉嫌非法金融活動導致的后果，應當是“嚴格禁止”、“依法取締”。三是，并非所有涉嫌非法金融活動都應當依法追究刑事責任，前提是“構成犯罪”。四是，本案中的買賣虛擬數字貨幣行為，也不屬于列舉的非法金融活動。

刑法是國家重器，不可隨意使用。本案中，沒有體現出雙方的usdt和現金本身存在問題，在這種情況下以非法經營罪定罪處罰，不符合罪刑法定的基本要求，如果認為陳某和李某的行為仍應加以處罰，不妨考慮行政手段。

本文案例來源：南方報業傳媒集團南方+客戶端

作者簡介

劉??揚

北京德恒律師事務所合伙人、刑委會副秘書長、執業律師。北京大學軟件工程碩士。從事法律工作十五年，主要從事網絡、區塊鏈和數字科技與金融交織的細分領域刑事業務，網絡安全應急技術國家工程實驗室數據安全咨詢專家，北京計算機學會網絡空間安全與法務專委會副秘書長，北京大學軟件與微電子學院校友會理事。聯系方式：13581751329。

北京德恒律師事務所劉揚律師團隊成員普遍具有多年司法機關實務背景，持續關注泛crypto領域，擅長代理具有一定理據的涉幣詐騙、非法集資、組織領導傳銷、非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動案件的刑事辯護，涉幣民商事仲裁，元宇宙、nft、web3.0等新興領域行業合規及公司治理。

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