EFI:2023香港虛擬幣最新政策：DeFi流動性挖礦是犯罪嗎？_DEF

前言

DeFi并非新生，早在2008年，中本聰Nakamoto在比特幣及其區塊鏈的白皮書中就展示了DeFi無需傳統金融中介參與即可提供支付服務的潛力。2020年，隨著自動做市商制度和流動性挖礦橫空出世，去中心化金融DeFi迎來爆發式增長，吸引了大批資金爭相涌入。2021年底，DeFi的總價值鎖定達到頂峰，為1821.6億美元。進入2022年，在宏觀經濟不確定、地緣緊張局勢、黑天鵝事件、DeFi鏈上攻擊和漏洞增加以及加密市場普遍低迷的大環境下，DeFi也遭受了巨大沖擊。2023年DeFi何去何從，合規是始終是繞不開的話題。

下文，劉磊律師團隊結合前沿研究成果以及團隊親辦案件，對DeFi境內外最新最前沿的合規場景進行探討。

作者｜劉磊律師、林亦雯律師

北京盈科律師事務所

Part1.?DeFi主要概念

根據2022年美聯儲以及2023年1月BIS國際清算銀行給出的定義，去中心化金融是一種新的金融范式，它是由一組新興的金融產品和服務組成，在去中心化平臺上運行，使用區塊鏈記錄和共享數據。它利用分布式賬本技術提供借貸、投資或交換加密資產等服務，而無需依賴傳統的中心化中介。具體來說，DeFi有三個特性：

DeFi的核心在于“去中心化”。它是一個競爭性、可組合和非托管的金融生態系統，不需要銀行或其他傳統的中心化中介機構，任何人都可以成為中介或部署協議，甚至啟動新的分類賬。

DeFi是加密金融體系的一種模式。系列DeFi協議將各類服務實現為一套智能合約，即編碼傳統金融操作邏輯的軟件程序。因此，DeFi用戶不是與交易對手進行交易，而是與軟件程序進行交互，這些軟件程序匯集了其他DeFi用戶的資源，以保持對其資金的控制。

DeFi具有相當高的匿名性。運用DeFi交易的雙方可以直接達成交易，所有合同和交易細節都記錄在區塊鏈上，并且這些信息很難被第三方察覺或發現。DeFi沒有任何安全網，缺乏對犯罪行為或投資者欺詐的保護，并且錯誤交易無法撤銷。

加密貨幣市場與現實世界的融合是行業發展的大趨勢，股票、基金、衍生品甚至其他資產，都有望以Token形式作為價值表達。就像美元在加密貨幣市場中以USDT、USDC等美元穩定幣的形式存在一樣，傳統金融在加密金融體系中也會發生映射：

圖表1：加密金融與傳統金融對比

Part2.?DeFi生態

DeFi的核心規則在于智能合約。智能合約協議支持借貸、交易、編碼產權和游戲等用途，任何人都可以在區塊鏈上部署永久的、去中心化的應用程序。基于智能合約，DeFi的產品和服務得以在沒有銀行等可信賴的中央中介機構的情況下進行，包括支付、借貸、交易和投資、融資和保險等。DeFi生態主要有以下三個方面：

去中心化借貸平臺。在DeFi借貸平臺，用戶存放、借出代幣，同時支付或賺取利息。不同于P2P平臺，DeFi借貸平臺規則是由智能合約完成的，且允許用戶借貸的限額通常是由所提供的抵押品的數量和類型決定的，而且遠低于抵押品價值的100%。例如，最大的DeFi借貸平臺之一MakerDAO將借貸額度限制在抵押品的66%價值。如果借出資金的價值低于此，用戶將被迫支付額外費用并可能失去其抵押品，因為這一切都是寫在去中心化的智能合約里的，智能合約允許第三方通過將抵押品轉換為以債務計價的加密資產來清算抵押品。

去中心化交易所(DEX)。交易所是DeFi中非常重要的基礎設施，它的交易量能夠直接反映出市場信心和活躍度。交易所實現了各類代幣的市場價格標定和資產之間的轉換。用戶支付或賺取利息及手續費，同時由于去中心化的特性，絕大多數平臺不收取或僅收取少量的平臺使用費，將大部分收益返還給用戶。2023年3月22日巴黎區塊鏈峰會我們看到，交易所的競爭不再只是像往常一樣只比拼用戶量/交易量，在愈發去中心化的加密世界中，各家交易平臺不斷構建自己的生態圈，錢包、公鏈、投資、NFT平臺等，向真正的Web3世界進軍。

澳大利亞2022年預算文件確認加密貨幣不會作為外幣征稅:10月26日消息，澳大利亞政府在周二發布的2022年預算文件中已澄清，加密貨幣將繼續作為一種資產類別而非外幣征稅。這意味著，如果加密貨幣交易在當年盈利，并且是通過中心化交易所進行的，則需要繳納資本利得稅。此外，預算文件表示，任何央行數字貨幣（CBDC）都將繼續被視為外幣。據悉，澳大利亞儲備銀行目前正在研究自己的CBDC“eAUD”，一個試點項目將于2023年1月啟動，并向行業參與者開放，以提交可能的用例。（Forkast）[2022/10/26 16:39:45]

項目代幣區塊獎勵和項目方補貼。在去中心化交易所，挖礦者把資產對存入流動性池LP進行AMM做市，提供流動性并賺取手續費，即流動性挖礦。流動性挖礦是DeFi崛起的發令槍，是項目早期冷啟動的關鍵動力，因此其幾乎成為了DeFi協議的標配。流動性挖礦的本質是一種特殊的補貼形式。項目方補貼也是類似的產品，項目創始人在項目的早期就拿出大部分的代幣，按照固定時間表獎勵給使用項目且投入流動性的用戶。這樣做的好處是，用戶的資金投入不僅能夠獲得相應的利息收入，同時還能夠獲得項目權益獎勵。對于項目方來說，更加有動力運營好項目，為項目代幣賦值。

Part3.?DeFi主要合規風險點

DeFi金融服務的開展，繞不開當地政策的要求以及監管，現階段并沒有一套完善的制度來參考，各國也都在摸索，并且相關法律法規的制定是滯后的。在當下，不論是服務提供方還是服務使用方，都在高度警惕合規風險，監管也必然將進一步增強。擁抱監管，是2023年DeFi的全球關注點。

1、中國境內的法律風險

(1)?政策性風險

鑒于DeFi虛擬資產與法幣相互轉換的關鍵紐帶是加密貨幣，由于加密貨幣可能會影響到國家貨幣主權的行使，許多國家對其采用強監管措施。我國現行政策是，認可虛擬貨幣的財產屬性和財產價值，如2021年北京市朝陽區法院京0105刑初1302號認為：“虛擬貨幣具有財產屬性，為財產性利益，屬于盜竊罪所保護的法益。”2022年5月5日上海高院在官方公眾號“浦江天平”上的一則案例評析中也肯定了比特幣作為虛擬財產的價值所在。但從根本上否定其貨幣屬性，并禁止其在國內發行、交易和傳播使用。

圖表2：中國監管機構和行業協會關于數字貨幣的主要監管文件

以上監管體系文件明確反映如下監管態度：

①參與項目時需要繳納一定的費用，這些費用有一部分是給了早期參與人員；

②收益周期短，可能每周甚至每天都有收益，刺激用戶推薦和宣傳項目；

③代幣較少應用場景，為此會有項目內套娃的現象，比如多種Token和多種NFT之間套娃；

④項目新功能上線時間極短，多為仿盤，無實際鏈上需求。比如一個月內就完成了各種NFT的鑄造和Token的發售。

(2)?刑事法律風險

劉磊律師團隊結合辦理的虛擬貨幣刑事案件認為，以下幾種行為最容易被辦案機關識別為損害法益，進而觸犯刑事犯罪：

一是OTC承兌商進行的虛擬貨幣與法幣之間的交易，在入金和出金環節涉及上游犯罪資金和涉案“贓幣”，一旦OTC商家在收到“贓款”或“贓幣”的情況下，被推測出交易過程中，屬于“知情或者應當知情的”，那么，OTC商家輕則“凍卡”或凍結“交易所上的虛擬幣賬戶”，重則涉嫌“掩飾隱瞞犯罪”；

“元宇宙”和“數字人民幣”入選新華社2021年度熱詞:金色財經報道，據新華社公眾號消息，“元宇宙”和“數字人民幣”入選新華社2021年度熱詞，其他入圍熱詞包括：就地過年、雙減、加強針、長津湖等。[2021/12/16 7:43:08]

二是利用發行虛擬貨幣，開設虛擬幣交易所，進而涉嫌的非法集資、傳銷、非法經營的問題；根據2022年2月23日《非法集資》的最新司法解釋進行解讀：發行項目代幣募集主流的虛擬貨幣，如果散戶手上的虛擬貨幣明確來源于人民幣兌換，那么該行為也可以定義為非法集資；另外：交易所涉及傳銷的原因在于交易所設置了“推薦返傭”這個機制很容易被認定為超過三層，且層層之間具備返利，進而構成傳銷罪的要件；

三是非法發行Token、擅自公開發行證券的ICO、IEO等危害金融管理秩序的行為，目前DiFi的流動性挖礦的模式，大多數都屬于變相的“ICO”，通過AMM做市商的原理，通過反比例函數關系，變相地發行項目代幣。相較于傳統的ICO去交易所發行項目代幣，這種模式可以更好地做市，炒作項目代幣的市場價格；所以，一旦該模式下，添加項目代幣的項目方，被認為是發幣募集，就有構成非法集資的風險；

四是利用虛擬貨幣進行洗錢、網絡賭博等。違反上述規定的相關刑法罪名主要集中在非法吸收公眾存款罪，組織、領導傳銷活動罪，非法經營罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，幫助信息網絡犯罪活動罪，詐騙罪，盜竊罪，開設賭場罪，賭博罪，洗錢罪等罪名。我們結合DeFi場景具體分析以下幾種構罪形式：

①　組織、領導傳銷活動罪

根據《刑法》第二百二十四條規定：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”

傳銷分為兩種，即普通的行政違法型傳銷和詐騙犯罪型傳銷。要證明構成詐騙犯罪型傳銷，除滿足金字塔結構、層級性返利、無限制拉人頭外，還需要滿足收取入門費、以拉人頭數量為返利依據、騙取財物為目的三個關鍵性條件。劉磊律師結合親辦的虛擬貨幣重大影響力案件，介紹兩種涉嫌傳銷犯罪類型：

一是設立虛擬幣交易所涉嫌傳銷。很多人不理解，交易所為什么也觸犯組織、領導傳銷活動罪呢？原因在于交易所設置了“推薦返傭”這個機制。交易所推薦返傭，即任何一個交易所上的注冊用戶，注冊完成后交易所就會給一個“推薦邀請碼”，所以，用戶A推薦給用戶B，只要B通過A的推薦碼完成注冊，那么，以后A推薦的人，在交易所上交易產生的所有手續費，就會返給A一部分，比如說20%；然后，A的下線B再推薦其他下線C，那么C就會給B返20%。但很多人以為這種模式沒有達到三層之間的層層返利呀，其實就是兩層。但劉磊律師團隊在實務中發現，辦案部門認為交易所平臺是最終受益人，平臺算作第一層，這樣就變成了平臺、A、B三個層級之間層層有返利，達到了傳銷罪層級的標準。

二是在DeFi場景中利用流動性挖礦傳銷類型。流動性挖礦指的是項目方為了獎勵用戶使用項目、注入流動性而按照具體時間表以及用戶投入資金比例發放項目代幣的模式。DEX交易所由自動做市商(AMM)協議提供支持，該協議使用算法來定義池中數字資產的價格。確定代幣價格的最基本和最常用的等式是將每個代幣的價值乘積流動性池等于一個常數，即x*y=K。如果用戶對一種資產有很高的需求并開始提取它，則該資產的價格會上漲，而另一種資產的價格會下降，從而為流動性提供者創造了套利機會。根據劉磊律師團隊辦理DeFi流動性挖礦案件的經驗，這類案件是在去中心化交易所進行的，與中心化交易所不同，去中心化交易所DEX無需注冊賬戶，而是以冷錢包地址直接交易，匿名性更強；去中心化交易所不收取手續費，而是由做市商收取交易手續費，一般是千分之三；與傳統的傳銷犯罪不同，DeFi流動性挖礦案件返利層級不明顯，辦案機關主要以“幣價上漲全靠拉人頭”，以及項目代幣是空氣幣、傳銷幣，沒有實體經營為由，認定層級之間存在間接返利和具有騙取財物的目的。

工信部：到2025年區塊鏈等設施服務能力顯著增強:11月20日消息，工業和信息化部近日印發《“十四五”信息通信行業發展規劃》，其中發展目標指出，到2025年算力水平大幅提升，人工智能、區塊鏈等設施服務能力顯著增強。推進基于聯盟鏈的區塊鏈公共基礎設施網絡建設，為開發者提供統一的區塊鏈運行環境和底層技術服務。構建基于分布式標識的區塊鏈基礎設施，支持同構鏈和異構鏈的跨鏈互通，提升區塊鏈系統間的互聯互通能力。支持云化部署的通用型和專用型區塊鏈公共服務平臺建設，布局區塊鏈即服務（BaaS）云服務平臺。[2021/11/20 7:01:30]

DeFi中的關鍵就是智能合約，在智能合約模式中，犯罪團伙需要一個虛擬貨幣地址，將用于犯罪的智能合約部署到區塊鏈上，然后包裝成理財項目，并在各種社群中以高額收益為由大肆宣傳。項目方不僅在ETH、TRX、BSC公鏈發行智能合約、上線DAPP，還為項目設置了一系列豐富的“獎勵機制”：捐贈獎勵、推薦獎勵、領導獎勵等，這些獎勵機制又和項目的主玩法形成體系，一并運行在智能合約上。即用戶除了可以通過平臺方的DAPP投入主流幣，凍結一定天數后根據本金數量獲取靜態收益，還可以通過發展線下、獲取各個層級的動態收益，以及參與平臺的各種游戲活動獲取收益。

②　非法經營罪

DeFi具有借貸、交易和投資、融資、支付和保險等服務功能，由合約實現，使得原本監管嚴格，需要相關資質、牌照，多方參與且看重個人信用和資產的金融市場變得簡單化，任何個體都可能成為保險公司、P2P公司，或者大型資產證券化、IPO項目的主體。DeFi映射的傳統金融業務，如：

a.設定保險機制，約定某區塊鏈幣種跌破某價位即可獲得保險賠償；

b.設置抵押物，以價格波動的產品作為抵押，借貸或配資穩定價格的幣種；

c.P2P式的一對一約定利率借貸行為；

d.證券化產品，如ICO,IMO，IDO,STO等；

e.新幣種的申購和抽簽；

f.法幣交易、幣幣交易的支付結算等。

因以上金融類業務以虛擬貨幣的流通兌換為核心，會對原本穩定的市場金融造成一定沖擊和影響。根據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第三款之規定，未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的，構成非法經營罪。事實上，劉磊律師團隊在近期辦理的國內重大影響力資金盤案件中發現，偵查機關往往以“涉嫌非法經營罪”立案偵查，到審查起訴階段則被檢察機關變更罪名為組織、領導傳銷活動罪，或者直接在起訴意見書中變更罪名。為什么口袋罪名“非法經營罪”不香了呢？劉磊律師認為主要有以下五點原因：

a.開設虛擬貨幣交易所，包括發行項目代幣的行為本身并不構成非法經營罪。非法經營罪是指自然人或者單位違反國家規定，故意從事非法經營活動、擾亂市場秩序情節嚴重的行為。其中，“違反國家規定”以及“擾亂市場秩序”是認定該罪的根本構成要件，該罪名的根本宗旨在于保障特定性經營活動納入國家的管控之中。但虛擬貨幣交易場所、發行虛擬貨幣的行為往往發生在境外，本身就不可能擾亂我國的市場經濟秩序，不能被評價為“違反國家規定”的行為，而且很多交易所早就不允許中國大陸用戶在該平臺上從事相關交易。?

b.在境外開設虛擬貨幣交易場所、發行虛擬貨幣的行為，并不符合《刑法》第225條規定的前三項所規定的特許經營事項。中國大陸境內本身并不存在依法經營的該類業務，所以自然不能將經營該類業務的行為納入“違反前述特許經營的范疇”，并在此基礎上認定該行為涉嫌非法經營罪。

c.?“開設虛擬貨幣交易場所、發行虛擬貨幣的行為”也不能被認定為“非法從事資金支付結算業務”。就“資金支付結算業務”的認定而言，中國人民銀行在1997年12月1日起施行的《支付結算辦法》第3條規定，支付結算是指單位、個人在社會經濟活動中使用票據、信用卡和匯兌、委托收款等結算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為。2017年6月2日施行的《最高人民檢察院關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第18條和第19條分別指出：“支付結算業務是商業銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務。非銀行機構從事支付結算業務，應當經中國人民銀行批準取得《支付業務許可證》，成為支付機構。……”“在具體辦案時，要深入剖析相關行為是否具備資金支付結算的實質特征，準確區分支付工具的正常商業流轉與提供支付結算服務、區分單用途預付卡與多用途預付卡業務，充分考慮具體行為與‘地下錢莊’等同類犯罪在社會危害方面的相當性以及刑事處罰的必要性，嚴格把握入罪和出罪標準。”2019年2月1日施行的《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條列舉了違反國家規定情形下的虛構支付結算、公轉私、套取現金和支票套現等非法從事資金支付結算業務情形。概言之，支付結算業務必須是提供付款人和收款人之間的“貨幣給付及其資金清算”，在境外開設虛擬貨幣交易場所的行為跟支付結算不存在任何關系；至于發行虛擬貨幣且允許用戶以虛擬貨幣支付手續費，則屬于交易所自身與服務對象的款項計算，并不屬于第三方提供的支付結算業務。

Osprey Funds CEO稱美國最早將在2022年批準比特幣ETF:7月19日，比特幣信托發行商Osprey Funds的首席執行官Greg King在接受雅虎財經的采訪時表示，他認為Gary Gensler領導下的美國證券交易委員會（SEC）在2021年有很多事情要做，BTC ETF的批準不太可能實現。（Cointelegraph）[2021/7/20 1:05:34]

d.現有的虛擬貨幣監管政策不屬于“國家規定”，在境外開設虛擬貨幣交易場所、發行虛擬貨幣的行為并不滿足非法經營罪“違反國家規定”這一構成要件。具體而言，《刑法》第96條規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”就此，最高人民法院在《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》中，明確指出：“‘國務院規定的行政措施’應當由國務院決定，通常以行政法規或者國務院制發文件的形式加以規定。”“對有關案件所涉及的‘違反國家規定’的認定，要依照相關法律、行政法規及司法解釋的規定準確把握。對于規定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為‘違反國家規定’。”由此可知，司法機關不能根據中國人民銀行等部門發布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》將境內開設虛擬貨幣交易場所的行為認定為“非法經營罪”中的“違反國家規定”。

e.開設虛擬貨幣交易場所、發行虛擬貨幣的行為被認定為違反《刑法》第96條的“國家規定”，也不能根據《刑法》第225條第項認定其行為構成非法經營罪。具體而言，基于現行法律以及司法解釋并未將“開設虛擬貨幣交易場所、發行虛擬貨幣的行為”認定為《刑法》第225條第項所規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。而最高人民法院在《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》中明確指出：“各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第規定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”所以說，即使“全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”明確禁止“開設虛擬貨幣交易場所、發行虛擬貨幣”，在最高人民法院沒有明確該行為符合非法經營罪兜底條款之前，地方司法機關也不能將該類行為界定為非法經營罪。

③　非法集資犯罪

在DeFi場景下，通過去中心化交易所進行非法集資是較為常見的方式，這類集資行為具有兩個特征：

一是虛擬貨幣的募集對象與以往P2P、私募類案件的募集對象存在差異，相對圈層化從而較為封閉；

二是在去中心化交易所上，不法分子可以為其發行的“空氣幣”建立流動性池，然后誘騙投資者在該去中心化交易所上購買，可以再通過拋售砸盤的方式攫取投資者的資金。

2021年5月1日頒布的《防范和處置非法集資條例》第二條第一款規定：“本條例所稱非法集資，是指未經國務院金融管理部門依法許可或者違反國家金融管理規定，以許諾還本付息或者給予其他投資回報等方式，向不特定對象吸收資金的行為”。此外，該條例第十九條第項明確規定，以從屬于虛擬貨幣業務名義吸收資金，可能屬非法集資。非法集資主要涉及以下兩個罪名：

a.非法吸收公眾存款罪：《刑法》第一百七十六條的規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。2022年2月23日，最高人民法院決定對《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》予以修改，修正后的司法解釋自2022年3月1日起實施。該解釋第二條第八項修改為“以網絡借貸、投資入股、虛擬貨幣交易等方式非法吸收資金的”，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。這是法律首次將吸收虛擬貨幣的行為納入到非法吸收公眾存款的行為模式。

Crypto Bull2020：美國東部時間2月1日上午8點30分，有6萬人計劃購買并持有XRP:Twitter大V CryptoBull2020發文稱：“美國東部時間2月1日星期一上午8點30分，有6萬人計劃購買并持有XRP；該群組已有6萬人，在過去90分鐘內新增了1萬名成員。”受此消息影響，過去一小時，XRP從0.38USDT上漲至0.51USDT，漲幅達到34%，過去24小時累計漲幅超過60%。[2021/1/31 18:29:21]

b.集資詐騙罪：若項目滿足以下三項要件，則存在構成集資詐騙罪的風險：

一是以非法占有為目的。判斷是否有非法占有的主觀目的的存在，需要著重對“項目是否真實存在、項目是否正常運營、資金流向”等方面進行考量；

二是使用詐騙方法非法募集資金。通過許諾還本付息或者給予其他投資回報的行為，誘使投資者參與項目并投入資金，實際卻并未履行前述承諾，則有可能被認定為符合此項要件。此應結合個案案情從行為人的客觀行為、主觀心理等層面進行具體分析；

三是數額較大。根據《非法集資刑事案件的解釋》第五條，個人集資數額在10萬元以上，單位在50萬元以上的，屬于“數額較大”的情況。

④　網絡賭博犯罪

國家對網絡賭博犯罪行為的打擊態勢趨于嚴格，虛擬貨幣作為容易涉賭的高發區更是受到了重點監管。由于DeFi支付去中心化、匿名化的特點，特別是智能合約技術的出現，網絡賭博平臺的運營者可以將平臺部署在區塊鏈上，以虛擬貨幣作為網絡賭博平臺收款和提現的新工具，不斷觸碰“網絡賭博”的紅線，觸犯《刑法》第三百零三條賭博罪、開設賭場罪、組織參與國外賭博罪等。代表性的案例有：

某DeFi+Gambling行業項目。該項目聲稱人人皆可“BeTheHouse”，用戶可以選擇將資金存入流動池中，從而獲取到平臺整體收益的分紅，這些人池的資金會被鑄造House代幣，每一個House代幣都被用來計算分紅的權重，所有的競猜業務收益都會直接回流到流動池，每一個“Household”可以提取這些收益，等同于允許投資者在DeFi中的流動性池進行另一種DeFi投資。此外，項目方通過代幣經濟，為投注和投資的用戶提供獎勵。代幣代表獲得參與DAO決策的投票權，代幣持有者有資格獲得House的未來分配利潤。

哈希賭博。由于每一個區塊被開采之前不能明確其區塊的哈希值，賭博平臺的運營者便利用這個特點制定出諸多針對區塊哈希的賭博游戲。由于區塊鏈透明去中心化等特點，參賭者可以在區塊瀏覽器中自己查詢是否中獎，所以這類賭博平臺基本不存在作弊的情況，使得這類賭博平臺深受賭徒的喜愛，這也助長了這些平臺的發展。

⑤　洗錢罪

如果說幣圈是黑灰產業的重災區，那么DeFi是洗錢犯罪的天堂。Dapps用戶通常無需提KYC/CDD信息即可訪問這些服務，這使得DeFi生態系統成為網絡犯罪分子和其他尋求洗錢的極佳渠道。我們總結了三個主要的DeFi洗錢類型：

a.通過去中心化交易所DEX洗錢。犯罪分子獲取以太幣或基于以太坊的代幣，將資金轉移到他們在DEX中使用的錢包，以太幣或基于以太坊的代幣在DEX交換為新代幣。新的代幣存放在合法的交易所，然后兌現為法定貨幣。

b.通過DeFi混合器洗錢。區塊鏈的透明度使洗錢犯罪容易被追蹤和檢測。為了逃避偵查，犯罪分子經常利用加密資產“混合器”，將來自不同用戶的資金混合在一起，使得追蹤資金的最終來源變得艱難。犯罪分子獲取以太幣或基于以太坊的代幣，進到DeFi借貸平臺，將資金發送到TornadoCash地址，Tornado現金中獲得新的“干凈”代幣。

c.通過跨鏈橋洗錢。DeFi生態系統的一個固有限制是特定DeFi網絡內的交易僅限于基于該區塊鏈的代幣。換句話說，區塊鏈是不可互操作的，用戶不能使用比特幣與基于以太坊的Dapps進行交易。于是，犯罪分子將非法來源的比特幣發送到跨鏈橋，再從跨鏈橋接收新的“干凈”代幣以換取他們的比特幣，新的代幣可以繼續發送并在DEX上進一步交換，或者在中心化交易服務中交易法定貨幣。DeFi這種無需經過KYC即可在DeFi生態系統中交換加密資產的能力，為犯罪分子洗錢所利用。

⑥　其他犯罪類型

a.閃電貸攻擊。閃電貸是一種區塊鏈上的無擔保貸款，借款者需要在一個區塊內歸還貸款，如果貸款未被歸還，則借款行為也無效。閃電貸攻擊是2021年針對DeFi項目的最主要的攻擊類型，攻擊者往往通過將借出的大量資金轉入去中心化交易所或借貸協議，使得某些虛擬貨幣的價格大幅上漲或下跌然后從中獲利。

b.漏洞攻擊。隨著越來越多的應用通過智能合約實現，智能合約設計本身的一些漏洞也會被黑客用來發起攻擊，其中主要的漏洞包括合約機制漏洞、代碼漏洞、治理漏洞等。

c.預言機攻擊。預言機是區塊鏈的基礎設施，是將區塊鏈外的信息導入區塊鏈的一種方式。使用去中心化預言機獲取虛擬貨幣的價格數據常被用來作為應對閃電貸攻擊的一種手段，不過不法分子仍然有機會通過對預言機進行攻擊導致DeFi項目的價格出現異常進而獲利。

以上犯罪類型常見于全球范圍內的黑客攻擊，這些行為會觸犯《刑法》非法侵入計算機信息系統罪、非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪、提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪、破壞計算機信息系統罪等。

2、境外的主要合規要求

整體上各國都在積極擁抱新技術新變革，積極探索場景應用，也逐步在完善監管制度，重點在于防范洗錢和恐怖主義融資，保持金融穩定。具體來看：

圖表3：主要國家和地區組織合規要求

Part4.?我們的合規關注點和建議

1、高度重視DeFi生態在中國的刑事風險

管轄“不受限”。“94通知”第三條明確規定，境外虛擬貨幣交易所通過互聯網向我國境內居民提供服務同樣屬于非法金融活動。對于相關境外虛擬貨幣交易所的境內工作人員，以及明知或應知其從事虛擬貨幣相關業務，仍為其提供營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務的法人、非法人組織和自然人，依法追究有關責任。可見，機關是否可以“管轄”這類案件，與公司所在地是在境內或境外，并無排他的決定性關聯。

根據我國《刑法》確立的屬人管轄和屬地管轄原則，我國的、檢察機關或金融監管機構可對“出海”的數字貨幣交易所行使長臂管轄權，向境外交易所實體或交易所的實際控制人提起調查和控訴，獲取證據，并其納入我國的行政執法和司法管轄范圍內。同時，基于中華人民共和國公民身份，行為人從事VA交易過程中若涉嫌詐騙、洗錢、非法集資、非法經營罪、開設賭場、幫助信息網絡犯罪活動、掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益，以及計算機犯罪的，、檢察等執法和司法機關將追究刑事責任。所以，就算在境外開展專門針對境外用戶的DeFi項目，或是將開發團隊和運營團隊分別放置在境內外的架構，仍無法規避刑事風險。

警惕資金盤。高收益項目本身就存在巨大的風險，大部分資金盤都許諾高收益，但高收益從哪里來是一個非常值得考慮的問題。資金盤的機制非常固定，有四大特點：

參與項目時需要繳納一定的費用，這些費用有一部分是給了早期參與人員；

收益周期短，可能每周甚至每天都有收益，刺激用戶推薦和宣傳項目；

代幣較少應用場景，為此會有項目內套娃的現象，比如多種Token和多種NFT之間套娃；

項目新功能上線時間極短，多為仿盤，無實際鏈上需求。比如一個月內就完成了各種NFT的鑄造和Token的發售。

此外，資金盤無投資機構參與，社區氛圍單一，社群只談論收益，而沒有理性地探討項目建設方面內容，這些特征都在提示這很可能是資金盤。

盜幣的風險。在web3領域，黑客的行為更難受到追蹤和監管，用戶無法看懂智能合約，但至少可以選擇那些通過Certik等機構審計的項目。最大的威脅是釣魚攻擊，黑客會利用郵件、短信、虛假App給用戶發送一些鏈接，如果不小心點擊了這些鏈接，就會泄露錢包信息，甚至會簽署一些權限。所以在點擊任何鏈接、簽署交易前，看清鏈接來源、交易地址和交易內容。

2、全球監管政策的發展趨勢和特點

在全球經濟增長普遍放緩的當下，選擇布局加密行業，成為全球加密資產中心已經是許多國家和地區在2023年努力競爭的方向。歐盟MiCA和TFR監管法案將開始實施，美國的加密監管框架將逐漸完善和立法，更多國家的加密監管政策也將陸續落地，各國內部將出現明確統一的加密監管制度，國際的監管合作也會不斷加強，這將為監管加密資產提供必要的制度和執法基礎。

劉磊律師團隊重點關注中國香港在虛擬資產方面的布局和發展。從去年10月底香港發表虛擬資產政策宣言，到2023年6月1日將實施《2022年反洗錢及恐怖分子資金籌集條例》規定的虛擬資產服務的發牌制度，香港迅速進入全球加密市場金融中心。2023年2月20日，香港證監會就加密貨幣交易發布了《有關適用于獲證券及期貨事務監察委員會發牌的虛擬資產交易平臺營運者的建議監管規定的咨詢文件》，標志著港府在放開加密貨幣交易領域邁出了重要一步，我們持續關注的問題有：

能否開設法幣交易銀行賬戶。目前香港地區的大多數商業銀行不支持開設加密貨幣類業務的銀行賬戶。海外銀行賬戶是否可接入香港地區的交易平臺，《咨詢文件》尚未做出明確規定。未來虛擬貨幣交易能否從幣幣交易過渡到法幣交易自有，目前還在觀望。

能否拓展幣幣交易對。幣幣交易對已逐漸成為市場主流，與DeFi，GameFi等行業生態的聯系更為緊密。更為重要的是，幣幣交易對可減少銀行賬戶的使用，用戶可以直接在平臺上充提幣以進行交易。當然，這會帶來一定的壓力。是否開放幣幣交易對，是否會發行港元穩定幣，在交易平臺的KYC/AML監管方面會有哪些新舉措，也是我們密切關注的。

最后的話<<<<

去中心化金融DeFi帶來新的加密資產創新的同時，也伴隨著最大的金融犯罪風險。虛擬幣是全球產業，我們始終以國際視野來研究和辦理虛擬幣相關案件。劉磊律師團隊長期致力于數字金融犯罪研究和實踐，代理了國內數起虛擬幣大案要案，在DeFi流動性挖礦涉嫌犯罪方面也積累了豐富的辦案經驗。

劉磊律師團隊建議，對于有意從事DeFi相關業務的人士，一定要深入研究并充分理解商業場景，并就解決這些風險的合規策略有高度的認知，向在數字金融領域專業人士進行法律咨詢，為后續業務的高效合規開展做好前置工作。

??參考文獻：

1.2023年1月BIS國際清算銀行工作底稿1066號《分散金融的技術》；

2.聯邦儲備委員會，華盛頓特區ISSN1936-2854《去中心化金融：變革潛力和相關風險》；

3.Web3.0模式分析及中國應用創新探索；

4.2021年度中國虛擬貨幣犯罪形態分析報告；

5.分散金融：變革潛力和相關風險。

文章部分圖文來自網絡。

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