區塊鏈:陳云峰： 數字貨幣行業的競業限制條款適用問題探討_數字貨幣

近日，媒體報道比特大陸和幣印創始人潘某等人由于競業限制糾紛而訴至法院，業內人士對此褒貶不一，從道德、情理、法理角度解釋經營者和員工之間的競業限制條款適用都能得出大相徑庭的結論。但是司法實踐中，各方的利益保護仍然需要從客觀事實、商業慣例等角度權衡，對任何要素的偏頗可能會擾亂市場秩序，不利于市場自由競爭。因此，數字貨幣企業中不同身份主體的競業限制條款適用、違反競業限制義務的法律責任等問題應當予以重視。通常來講，競業限制是指用人單位為了保護其商業秘密和競爭優勢，與本單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位的商業秘密的勞動者約定，在勞動合同解除或終止后的一定期限內，不得到與本單位生產同類產品、經營同類業務或有其他競爭關系的用人單位任職，也不得自己生產與本單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務。包括法定和約定的競業限制義務，法定的競業限制義務為根據《公司法》規定的董監高在職期間的競業限制行為；約定的競業限制義務是指依據《勞動合同法》與特殊類型的勞動者通過協議約定的競業限制條款。本文主要探討企業和員工之間的約定競業限制條款的適用相關問題。

一、企業董監高等核心成員

聲音 | 陳云峰：國家發改委將挖礦列為淘汰類產業或是行業監管模式探索的重要一步:據南國早報消息，對于國家發改委將“虛擬貨幣‘挖礦’活動”列為淘汰類產業一事，中倫文德律師事務所高級合伙人、互聯網金融專業委員會主任陳云峰向記者分析道：“從政策導向上看，發改委的這一決定短期內確實會對虛擬貨幣挖礦業產生負面影響，但是長期來看，該決定是否會對行業產生決定性的指導作用尚不得而知，需進一步觀察后方可判斷。” 陳云峰認為，虛擬貨幣挖礦業相較于其他行業，仍處在發展初期。假設未來虛擬貨幣被證明是耗能大、無價值的產品，那么這一決定將是行業監管模式探索的重要一步。由于本次發布的‘產業結構調整指導目錄’尚處于征詢階段，我們認為對該行業可以繼續研究、繼續觀察。[2019/4/14]

1主體范圍

根據《勞動合同法》第二十四條“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”。也就是說，競業限制義務主要針對公司董事、高級管理人員、負有保密責任的主體。

前兩類主體比較容易區分，而對于負有保密義務的主體，則應當首先從以下方面考慮企業的技術信息、商業信息是否構成商業秘密，方可將保密義務附加于員工：

聲音 | 陳云峰：中國企業可以通過VIE實現STO:近日，中倫文德律師事務所高級合伙人陳云峰在公開場合表示，中國企業可以通過VIE實現STO。他還指出，STO具有投資者風險和發行人風險，投資者風險包括個人外匯限制（依據《個人外匯管理辦法》）、對外投資限制（依據《中華人民共和國外匯管理條例》）、投資收益返程（稅收）（依據《中華人民共和國個人所得稅法》），發行人風險包括財務成本（STO過程中各項發行成本）和法律合規（或涉嫌變相ICO）。[2018/11/12]

是否與員工簽訂保密協議；

企業的信息是否具備實用性、價值性；

商業秘密的可得性，即員工獲知的信息是否與企業的商業秘密相同或實質相同；

是否為公眾知悉，即企業是否采取合理的保密措施。

通常來說，企業和員工之間會約定保密條款，只要企業的商業秘密有效存續，則員工的保密義務始終存在，即保密義務是一種不侵犯他人商業秘密的不作為義務。即使保密協議約定的期限屆滿或勞動合同終止，只要企業的商業秘密尚未喪失，并不影響員工保密義務的延續。

因此，在協議約定情況下，競業限制的約束主體可包括企業的董監高及掌握企業商業秘密的特定主體，而對于競業限制的范圍、地域、期限由企業與勞動者在不違反法律、法規的規定的前提下也可自行約定。

獨家 | 陳云峰： 加密貨幣監管不可一概而論 需區分具體權益類別:加密貨幣的屬性一直存在爭議，近日泰國全新法律將數字資產定義為貨幣和證券雙重屬性。日本金融廳擬將虛擬貨幣劃分為金融商品，受金融商品交易法約束。對于加密貨幣的屬性問題及適用的監管法律問題，中倫文德律師事務所高級合伙人陳云峰在接受金色財經獨家采訪時指出，實際上各個國家對于虛擬貨幣地位的認定一方面是基于本國已有監管框架體系和監管主體而對虛擬資產角色進行的重新的劃分，畢竟虛擬貨幣屬于新生事物，它的屬性的認定依賴于各方主體的認知，而認知不同，則會導致最終對于這一新生事物定性的區別；另一方面，對于虛擬貨幣，各國的認知也并非一成不變，隨著區塊鏈技術、數字資產相關應用的普及，監管主體也會逐步更新以往的認知，從而對虛擬資產進行重新定性。這就是我們一貫的觀點：市場、技術是動態的，監管是也是動態的。

陳云峰進一步表示，根據發行主體的不同，對加密貨幣的使用方式和范圍有所區分，以國家名義發行的加密貨幣，在使用范圍上會更加廣泛，而以市場主體名義發行的加密貨幣，在使用范圍上可能受到商業模式的限制；根據加密代幣性質的不同，大致可以分為資產型代幣，代表某種實體利益，如享有某個物的份額；證券型代幣，這個類型實際上代表了分紅權益，根據各國證券法律的監管而受到相應約束；功能型代幣，這個類型僅作為某些商業環境內部的流通手段和通證。實際上，不管何種定性，最終是和加密貨幣對應的底層資產相關，如果代表了收益或其他權益，則會受到證券法律監管；如果僅作為交易買賣標的，類似于黃金、有色金屬等，那么它可能歸類于金融衍生品，而受到其他類型的金融法律監管，因此，對于加密貨幣的監管并非是一概而論，而是要針對具體項目的加密代幣代表的具體權益類別，從而確定是否納入已有監管體系，還是重新定性為單純的投資工具。[2018/7/4]

2競爭業務

中倫文德陳云峰：禁止ICO并不意味著區塊鏈技術以及虛擬貨幣時代的終結:近日，中倫文德律師事務所高級合伙人陳云峰在2018第二屆中國(上海)區塊鏈新金融高峰論壇上表示，2017年9月4日七部門聯合發布《關于防范代幣發行融資風險的公告》，禁止ICO籌資活動，使得ICO在中國的合法性畫上了句號。但這并不意味著區塊鏈技術以及虛擬貨幣時代的終結。“我國區塊鏈行業還處于初級階段，如果你現在不進來、不關注，勢必錯過一次大好機會。”陳云峰說道。此外，他還強調，“現在監管高層，也在慢慢轉變自己的方式，但是到底是樂觀的還是不樂觀的，不太好說。我們建議不管境內還是境外，時刻關注所在國的政策法律，因為都是動態的，隨時有可能變化。”[2018/6/9]

企業與員工的勞動合同中通常會約定：“員工在職期間不得自營或者為他人經營與公司同類的行業。”

員工管理制度中亦會規定：“員工應避免可能影響公司決策或行為的任何外部經濟利益，外部商業利益包括但不限于：個人或家庭成員在一家與公司有業務往來的公司擁有實質性的經濟利益，該經濟利益為員工凈資產或收入的主要部分，或該企業與公司的業務為該企業業務的主要部分。”

金色財經獨家消息 中倫文德陳云峰談《人民日報·三問區塊鏈（經濟熱點）》：應當真正了解技術特性和應用模式:金色財經獨家消息，中倫文德陳云峰律師針對《人民日報·三問區塊鏈（經濟熱點）》的內容作出回復，陳云峰表示：“不論是對區塊鏈行業的投資、代幣投資，都應當理性參與。一方面，從法院的判例分析，大部分虛擬貨幣的交易產生糾紛的情況下，多數法院認為虛擬貨幣的交易行為不受法律保護；另一方面，對于投資區塊鏈技術行業的機構或個人，應當真正了解技術特性和應用模式，而不是盲目相信概念。”[2018/2/26]

以上條款的主要目的在于約定員工個人和家庭成員的競業限制范圍，由于董監高及核心成員掌握公司的重要商業信息，其從事與企業相競爭的行業后，很大程度上會利用從原單位獲取的商業信息為新公司提供服務，從而損害原企業利益。因此，企業應當對競業限制領域做出明確限制，從實質上存在競爭關系角度進行考慮，但如果領域限制模糊或不合理的競業限制協議或條款也可能無效。

對于幣印和潘某等創始人來說，其從事的礦池業務和比特大陸之間的競業限制情況，則要具體考慮競業限制協議的有效性、礦池業務重合情況，以及約定的競業限制范圍，并從公平合理角度判定各方承擔相應責任的合理性。

3補償金約定

根據《勞動合同法》第二十三條規定，“用人單位和勞動者可以約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。”故企業可以與勞動者約定按月或者一次性向勞動者發放經濟補償，并且在員工離職之日起開始發放。

另外，由于經濟補償金無上限，企業和員工之間可依據競業限制程度就競業限制補償金進行協商，但如果各方未明確約定的，則根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條，“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。”即如果員工履行了競業限制義務，則可以按照前款規定主張相應補償金額。

因此，限制勞動者的擇業自由或者競業自由需要以存在明確約定的競業限制義務為前提，如果比特大陸和潘某等三名雇員之間確實簽署了競業限制協議，并且比特大陸已依協議約定支付競業限制補償金，則潘某等高管應當負有競業限制義務；如果比特大陸未支付競業限制補償金，則雙方的競業限制約定很可能無效。

二、普通員工

企業的董監高、核心技術人員由于職位特殊性，應屬于競業限制義務的限制范圍，那么對于普通員工來說，如其未通過崗位直接獲取企業的商業秘密，其競業限制義務可否通過合同約定，則要從競業限制制度本質考慮。競業限制義務確立的本意在于：通過禁止掌握企業商業秘密的員工從事相同領域的工作而避免其使用該秘密，即當且僅當對企業合法權益的保護只能通過前述手段才能實現時，競業限制才有施行的必要性。因此，對于一般員工來說，如企業確認其崗位可獲知企業的商業秘密，則屬于應當簽訂競業限制協議范疇，應當按照前述董監高等核心成員的標準進行約定。

如企業與普通員工未簽訂競業限制義務，且其離職后加入的新公司未利用其掌握的商業秘密，便取得市場競爭優勢，則不能一概而論屬于侵犯原公司的商業秘密的情形，此時應當從市場合理競爭考慮，由于交易的達成并非完全取決于單方意愿而需要交易雙方的合意，因此任何人都可以自由參與競爭來爭奪交易機會。競爭對手之間彼此進行商業機會的爭奪是競爭的常態，也是市場競爭所鼓勵和提倡的。對于同一交易機會而言，競爭對手之間一方有所得另一方即有所失，利益受損方要獲得民事救濟，還必須證明競爭對手的行為具有不正當性。

因此，企業只有證明競爭對手在爭奪商業機會時不遵循誠實信用的原則，違反公認的商業道德，通過不正當的手段攫取其可以合理預期獲得的商業機會，才為《反不正當競爭法》所禁止；對于員工來說，如在職期間籌劃設立新公司，并在離職之后與原公司開展競爭的行為是否違反誠實信用原則和公認的商業道德，則應考慮從自愿、平等、公平、誠實信用的原則角度出發，考慮是否符合《反不正當競爭法》規定的以不正當手段從事損害企業合法權益的行為。

三、法律責任

依據《勞動合同法》規定，勞動者違反競業限制義務的，用人單位有權要求勞動者支付違約金作為承擔違約責任的方式；如給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。在不同的情形下，對于違反競業限制義務方的法律責任及各方的舉證責任也不相同。

1違約金標準

對于違約情形、違約責任的承擔主要取決于企業與員工的協議約定。通常情況下，競業限制協議中會約定：“員工違反本協議，給公司造成經濟損失，應承擔全部賠償責任，并向公司支付萬元作為違約金。”此處注意，該違約責任的承擔須由企業證明員工的違約行為給公司造成實際損失為前提。

另外，司法實踐中法院通常會考慮企業支付競業限制補償金的數額、勞動者在用人單位的工作年限、勞動者的職務、勞動者主觀過錯程度以及給用人單位造成的損害等諸多因素，判定用人單位與勞動者約定的競業限制違約金是否存在過高或過低的情形，并予以調整。

2損害賠償

實踐中，損害賠償須由企業證明其侵權損失，及損失與侵權人之間的因果關系為前提，另外，對于企業來說，應當有義務審查新員工的競業限制情況，否則由于業務存在競爭且市場利益沖突的情況下，很有可能被司法機關追究相應的侵權責任。其侵權責任是否成立主要從以下幾點考慮：

現有財產及可得利益損失

侵權人違反競業限制義務導致企業的競爭優勢減損以及基于這種優勢所帶來的經濟利益的損害。對于可得利益來說，由于未來價值的不確定性、淘汰周期等因素，對其舉證存在一定的困難。

侵權人的獲利

侵權人的獲利指在侵權期間實施侵權行為所獲得的全部利潤。

侵權人的主觀過錯

侵權人明知企業擁有一些重要的、具有競爭優勢的信息或資源，仍然惡意跳槽或者新設企業從事與原企業相競爭的業務。

侵權人的職位

不同的員工由于崗位職責不同獲取的企業的商業信息不同，因此，對于董監高等高級管理人員違反競業禁止義務，則造成的損害后果相對比普通員工嚴重得多。

以本案為例，比特大陸主張以幣印開采的26825枚比特幣的收入為其損失賠償金額，根據我國的舉證規則，比特大陸須對各方的競業限制協議、違約事實、損失情況等承擔舉證責任，而幣印及潘某等高管則要承擔不侵權的舉證責任。

總之，對于數字貨幣企業來說，一旦發生糾紛的情況下，除考慮限制主體、競爭企業外，還要對違約金額、損失情況等進行證明，但是由于不同法院對于數字貨幣的認知不同可能出現不同的判決結果。

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