加密貨幣:該省率先出手 NFT 直面新年第一“管”_2023年數字人民幣全面落地嗎

撰文：肖颯法律團隊

據悉，南方某省市場監督管理局、宣傳部、網信辦、工信廳、文旅廳、商務廳、廳、金融局、稅務局、通信局聯合發布：《關于加強數字藏品風險監管工作的通知》（以下簡稱《通知》）對省內數字藏品風險加強監管。

縱觀通知全文，我們可總結三個觀點：1. 數字藏品屬于數字經濟，不會「一刀切」；2. 數字藏品亂象頻出，存在違法犯罪隱患；3.監管部門將采取「積極監管」策略。那么，咱們一起學習研究通知，且看分解。

數藏行業依據其具體業務類型，應當獲取不同的牌照，颯姐團隊之前專門撰文，請點擊鏈接《重磅公開課 | NFT 平臺，在我國需要哪些牌照？》自行查看，隨著時間的推移，我們團隊認為有些牌照出現了變化，不同省市對于牌照管理政策也出現了更迭，建議直接向本地發牌部門咨詢或在文末留言由颯姐團隊給您回復。

未取得經營資質就開始經營的，法律風險分為兩類。

一類是非法經營罪，通常是擾亂市場秩序，情節嚴重的情形才能構成。具體而言，主要有四類：( 一 ) 未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;( 二 ) 買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;( 三 ) 未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的;( 四 ) 其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。在司法實踐中，如果數藏被認定為證券、期貨類產品，則無證經營行為就具有較大非法經營罪風險。

Ripple報告：79%的企業高管愿意在商業活動中采用加密貨幣:金色財經報道，Ripple發布一項名為“2023年新價值報告:商業及其他領域的加密趨勢”的調查，分析了加密貨幣和區塊鏈行業對商業和金融的影響。根據該報告，超過90%的全球金融領導者認為區塊鏈技術將在未來三年內對商業和金融產生重大影響，這表明他們在過去六個月里對虛擬貨幣的信心大幅增加。79%的企業高管表達了他們對在商業活動中采用加密貨幣的興趣和信心，這標志著對加密貨幣領域的樂觀態度。

在考慮各種接受加密貨幣的方式時，44%的金融領導者選擇支付作為更好的途徑。[2023/7/25 15:57:49]

另一類是違法行為，未取得相關行政許可的情況下經營數字藏品，會產生行政違法風險，監管機關可以按照《藝術品經營管理辦法》《拍賣法》《互聯網信息服務管理辦法》等進行規制或處罰。切勿認為行政處罰僅僅就是交錢了事，工商和市場監管部門可以依據法對無證經營且情節嚴重的企業作出吊銷企業營業執照的行政處罰，剝奪該企業繼續從事經營活動的行為能力，對企業來說是最嚴厲的行政處罰。

Adam Back：加密市場是“反脆弱的”:金色財經報道，加密基礎設施公司Blockstream首席執行官Adam Back表示，如果 Binance.US 停止為美國客戶提供服務，該行業將找到解決方法。加密系統是反脆弱的。其他一些采用不同策略的公司將獲得大量新用戶。有市場就有需求。一旦交易所關閉或停止客戶服務，人們就會切換到另一個，總是有替代的發展選擇。即使美元存款有限，用戶也將開始開設歐元賬戶以使用另一種貨幣進行交易。在對加密貨幣友好的金融機構中，他指出歐洲、瑞士和直布羅陀的幾家銀行接受 USDT 存款。[2023/6/12 21:32:20]

講真，鑒于數字藏品市場較長時間的冷淡，各家平臺和服務商使出渾身解數吸引用戶。有的利用足球比賽結果搞促銷，有的線上線下相結合贏流量，有的采取的做法刺激消費，魚龍混雜，好不熱鬧。

以往對于如上亂象的處理，多半是批評、曝光或者吊銷營業執照，經營者不為所動，通知特意強調了「加強行刑銜接，堅決打擊虛假廣告犯罪」。那么，虛假廣告犯罪是具體什么罪名呢？能判幾年？

根據我國《刑法》第二百二十二條規定：虛假廣告罪，是指廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或服務作虛假宣傳，情節嚴重的行為。根據颯姐團對處理非法集資案件的經驗來看，如果廣告發布者違反國家規定，打著數藏的名號以非法集資為目的作虛假宣傳，具有下列情形之一的，會以虛假廣告罪定罪處罰：（1）違法所得數額在 10 萬元以上的；（2）造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；（3）兩年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；（4）其他情節嚴重的情形。

報告：新加坡是第九大加密貨幣欺詐目標市場:金色財經報道，《聯合早報》中文版12月16日報道，數據顯示，新加坡是第九大加密貨幣欺詐目標市場，自2011年以來共發生四次黑客攻擊和漏洞，損失高達1460萬美元（約1969萬新元）。加密貨幣新聞網站CoinJournal整理自2011年以來的加密違規和欺詐數據顯示，美國、英國和韓國是最常遭遇加密欺詐的三個目標市場。

美國自2011年以來，發生了13起黑客攻擊和入侵事件。英國共發生11起，其中損失最大的一次是在2017年11月，當時因合約漏洞問題，一名用戶價值1億5500萬美元的以太幣（ETH）被鎖定。韓國共發生八起，不過韓國自2019年11月以來未再遭遇黑客攻擊。

另外，犯罪分子通常利用去中心化金融（DeFi）平臺中的安全漏洞來竊取加密貨幣。這一類型的攻擊自2011年起共發生167次，損失近400萬美元，僅2022年就發生了80起DeFi漏洞攻擊事件。[2022/12/19 21:53:57]

需要注意的是，自然人和單位均可構成虛假廣告罪，在量刑上對于自然人處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對于單位犯罪則采「雙罰制」，既對單位判處罰金，又對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，參照自然人犯罪追究刑事責任。

全國首個數幣智能合約預付資金監管場景在北京交行落地:金色財經消息，近日，交通銀行在中國人民銀行數字貨幣研究所指導下，聯合北京市朝陽區政府，成功為某教育培訓機構上線數字人民幣智能合約預付資金管理系統。該業務是全國首個基于數字人民幣智能合約生態服務平臺對預付資金進行管理的項目，實現了數字人民幣在預付資金管理領域的應用。（新華網）[2022/9/11 13:23:03]

以回購為例，作為一種特殊的銷售手段，一般情況下回購可以是一種合法的商業經營手段。但是在數藏行業的實際情況中，此種回購方式往往被不法分子用來作為非法集資的一種手段。其實不止是數藏，其他商品也可能被利用為非法集資的噱頭和工具。司法機關已經通過司法解釋的方式予以確認。2022 年新修訂的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中便明確將商品回購行為列為一種常見的非法集資方式。

根據該司法解釋第二條的規定，行為人不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，實施以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的行為，在滿足其他要件的基礎上，就能夠被認定構成非法吸收公眾存款罪，從而受到刑法處罰。實踐中，便存在以白酒、玉石為標的進行回購以吸收資金的案例。

Juno Network 發布向從 Terra 遷移至 Juno 上項目提供激勵的提案:5月15日消息，Cosmos 生態智能合約公鏈 Juno Network 發布向從 Terra 遷移至 Juno 上項目提供激勵的提案。該提案建議提供 100 萬枚 JUNO（社區池提供 70 萬，發展基金提供 30 萬），用于項目遷移和持續開發，且該部分資金將由多簽地址管理。[2022/5/15 3:17:19]

盡管數藏并非白酒、玉石一類的實物，但是如果平臺事先與用戶約定在平臺停止運營時會以高于原售賣價格一定比例的價格進行回購，并且在對外宣傳上明示或者暗示該數藏產品屬于投資產品、能夠獲得固定收益等，那么，考慮到用戶購買數藏后只能通過該平臺查看自己所持有的藏品，那么實際上這種商業運營模式與前述白酒回購模式差異并不大，因此同樣存在構成非法集資行為的較大可能。

著作權侵權對于數藏行業來說是一個老生常談的問題。《通知》里用了版權，其實就是我國法律項下的「著作權」，禁止任何組織和個人未經授權使用他人作品上鏈鑄造、制作數字藏品的行為。

在實踐中，最難的還是 UCG 平臺，去年鬧得沸沸揚揚的行業第一案實際上就是一個 UGC 平臺用戶侵權案。我們拋開案件爭議不談，今天主要給各位讀者們講一講如何才能將侵權問題控制到最小幅度。

我們建議：

平臺需要建立較為完善的權利審查機制，防止侵權作品鑄造上鏈。在實際執行的過程中，颯姐團隊建議，平臺一方面需要要求上傳者提供諸如創作證明、授權證明等文件；另一方面需要有一個較為完善的核實機制，例如在圖片類數藏時，可以使用多個專業識圖工具對上傳圖片進行審核，并配備專門人員復核結果，最大程度防止侵權作品被鑄造為數藏。

建立通暢的用戶舉報投訴渠道。這一點對于及早發現和處置侵權作品較為重要，同時也是監管機構評估平臺合規性的重要方面。

對用戶自由定價權進行限制并檢測異常交易。颯姐團隊在實踐中發現，目前但部分 UGC 平臺允許用戶自由定價，這就導致平臺上經常出現一些價格離譜的藏品，此類藏品隱藏著較大的洗錢、對敲交易等風險，容易被不懷好意者利用為犯罪工具，平臺需謹慎以對。

在收取分成和 Gas 費時需謹慎。在目前的司法實踐中，法院正是認為 UGC 平臺直接從用戶上傳的內容中獲取了較大的經濟利益，因此對防止侵權需要承擔更高的注意義務。因此，行業對于傳統收費標準和盈利模式都需要更深一步思考，將上鏈成本與平臺分成做好區分，以防出現風險敞口。

《通知》明確：對非法設立的交易所，堅決取締，根據海南省交易場所管理辦法實施細則做好交易所的準入管理、日常監管、統計監測、風險處置工作。目前來看，我國并沒有專門出臺級別較高的法律或行政法規等規范性文件，以明確開設數藏二級市場這一行為的性質，但是從維護金融安全和社會穩定的角度出發，我國監管機關基本對民間二級交易所持否定態度。

實話實說，數字藏品的價值在于其流動性，如果沒有交易渠道，數字藏品本身就難言具有價值。颯姐團隊認為，在解決流動性方面，我國各地逐漸建立的「文交所」就是一個好思路，作為國家金融監管部門批準的以物權、債權、股權、知識產權（版權）等為交易對象的綜合性文化類產權交易所，其本身就與數字藏品存在較深的淵源。

就海南本省來說，海南國際文化藝術品交易中心（簡稱「海文交」）是由海南省地??融監督管理局核準成?的中國唯?擁有線上、線下藝術品交易資質的股份制企業。雖然目前還沒有直接放開數字藏品的二級交易，但未來必然大有可為，我們建議平臺運營者密切關注各地文交所的最新進展。

《通知》要求的建立失信制度，實際上就是黑名單制度。海南監管部門將會及時歸集數字藏品經營企業的行政處罰等失信信息并向社會公示，將數字藏品失信市場主體列入經營異常名錄或嚴重違法失信名單。

這一做法將會對各類失信和違法經營的企業產生重大影響。不僅會使得企業喪失經營的市場基礎，甚至會在未來很長一段時間內對企業的主要負責人產生諸如從業限制等不利影響。颯姐團隊認為，參照金融行業實施的黑名單制度將會在未來探索一種監管與企業互動更多、監管更嚴格的制度，企業的及其實控人的違法成本顯著上升，需額外注意。

我們欣喜地看到，對于數字藏品的合法性該省的認可程度較高。但對于數字藏品帶來的亂象和風險，各部門已有了解并準備了應對方案。我們印象最深的是關于虛假廣告的「行刑銜接」，期待其震撼效果，也希望企業不要迎風而上。

肖颯lawyer

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