ETF:法律視角解讀：香港準入加密ETF 金融機構如何入局？_6月10日為啥比特幣暴跌

原文：《里程牌 | HK準入虛擬貨幣ETF，“魔盒”來了？》

作者：肖颯法律團隊

近期，香港在虛擬資產金融領域大動作頻頻，財庫局不久前剛剛通過《有關香港虛擬資產發展的政策宣言》向世界宣告擁抱虛擬資產的決心，如今說到做到，馬上就批準了某持牌資產管理公司在香港經營比特幣期貨ETF（代號3066）和以太坊期貨ETF（代號3068）。此舉不僅大幅提振了虛擬資產市場信心，更是一顆定心丸：只要合規持牌，一切皆有可能。

另外，長期關注香港虛擬資產監管的讀者們也發現，此次兩個虛擬貨幣ETF的發行方在持牌方面似乎與監管規范所要求的牌照略有不同，“專業投資者”門檻似乎也沒有體現，這到底是香港虛擬資產規范發生重大變動還是另有原因？

美SEC專員：建議為包括加密資產的所有資產類別建立連貫一致的法律框架:金色財經報道，美國證券交易委員會 (SEC) 專員Hester Peirce呼吁建立“適用于所有資產類別的連貫一致的法律框架”，包括加密資產。她警告說，美國證券交易委員會目前以執法為中心的方法將需要400年的時間來檢查所有據稱是證券的加密代幣。

Peirce表示：“我們必須制定適用于所有資產類別的連貫一致的法律框架。我們對法律的不精確適用為加密項目和購買者造成了任意和破壞性的結果。當我們堅持以這種方式適用證券法時，代幣的二級購買者往往會持有一袋他們無法交易或使用的代幣，因為SEC需要符合證券法的特殊處理。這些要求中的許多都是在嚴格的責任標準下執行的，因此透明度至關重要。”[2023/1/28 11:33:48]

颯姐團隊今日就從發行方南方某英資產管理有限公司（以下簡稱“南方某英”）和香港虛擬資產監管規范說起，詳解金融機構入局虛擬資產期貨合約/基金之路。

律師：Ripple最好的法律論據是其直接質疑Howey測試:1月31日消息，律師杰Jeremy Hogan表示，Ripple昨日對美國SEC訴訟作出的回應，而不是通過提交一份撤銷訴訟的動議來拖延時間，這一事實證明，Ripple希望迅速推進訴訟。這對Ripple和XRP都有好處。他認為，Ripple最好的法律論據是Ripple直接質疑Howey測試。聲明指出，XRP與美國SEC監管的各種工具完全不同，Ripple通過完全否認它從未持有過ICO來補充這一點，并堅稱它與絕大多數XRP持有人沒有合約。Hogan表示，如果事實和證據得到證實，那么這種說法可能是Ripple反對SEC指控最有力的反駁。（AMBcrypto）[2021/1/31 18:29:24]

ETF，全稱Exchange Traded Fund，中文全稱為“交易型開放式指數證券投資基金”，簡稱“交易型開放式指數基金”，又稱“交易所交易基金”。根據上海證券交易所的解釋，ETF是一種跟蹤“標的指數”變化、且在證券交易所上市交易的基金。投資人可以如買賣股票那么簡單地去買賣“標的指數”的ETF，可以獲得與該指數基本相同的報酬率。同時，ETF作為一種特殊的開放式基金，既有封閉式基金可以當日實時交易的優點，又具備了開放式基金可自由申購贖回的優點。簡言之就是方便靈活，門檻低好操作，風險受限。

聲音 | Bitfinex法律總顧問回應Coindesk： LEO通過私募銷售，美國人不得參與購買或交易:Bitfinex和Tether的法律總顧問Stuart Hoegner在推特中回應Coindesk稱，讓我再次聲明UNUS SED LEO（Bitfinex平臺幣）是通過私募銷售，并且這些代幣不向美國人提供。此外，美國人以及由美國人控制的非美國注冊合格參與者不得購買或交易UNUS SED LEO代幣 。昨日，CoinDesk報道稱，總部位于美國西雅圖的Arrington XRP Capital和總部位于洛杉磯的Arca從第三方合法地購買Bitfinex代幣LEO。[2019/7/26]

ETF根據投資標的資產類型或運作模式不同，分為股票ETF、債券ETF、跨境ETF、商品ETF、交易型貨幣基金幾類，各類又細分出多個子類型。而虛擬貨幣ETF就是以某種特定虛擬貨幣為投資標的的特殊ETF，迄今為止還算一個既傳統又新潮的東西：傳統之處在于，究其本質虛擬貨幣ETF還是一個基金；新潮之處在于，其以虛擬貨幣作為投資標的運作。

聲音 | Tether總法律顧問：NYAG提到的紐約客戶實際上是外國實體公司:Bitfinex和Tether的法律總顧問Stuart Hoegner在新的聲明中表示，紐約總檢察長辦公室此前提交的一份文件稱，紐約居民使用這些公司平臺的時間遠遠長于此前聲明的時間，“其中包含了一些不準確和誤導性的斷言”。根據Hoegner的陳述，NYAG提供的一些作為證據的文件似乎概述了紐約居民可以如何在Bitfinex上交易，然而實際上“我們只與在紐約沒有實體的外國實體開展業務”，這些外國實體公司包括前合作伙伴Mike Novogratz的加密資產投資銀行Galaxy Digital，該公司的地址列在紐約市。Hoegner稱Bitfinex于2017年1月停止為紐約居民提供服務，同年8月停止為所有美國居民提供服務。一年后，美國的實體和企業客戶在該平臺就被禁止了。（CoinDesk）[2019/7/23]

實際上，關于經營比特幣ETF的相關規定，香港證監會在2017年就已經對外進行了說明。根據香港證監會2017年《致持牌法團及注冊機構的通函 有關比特幣期貨合約及與加密貨幣相關的投資產品》（以下簡稱《通函》）

聲音 | 楊威：區塊鏈不應急于求證 要關注全球的政策和法律風險:2019年3月9日下午，由NEXTLAB未來區塊鏈實驗室主辦，91TOKEN協辦的重啟·風口NEXT區塊鏈技術與應用影響力峰會中，在《區塊鏈技術的落地與挑戰》應用主題圓桌論壇環節上，攜程高級副總裁、十一貝科技創始人兼CEO楊威表示：我對區塊鏈從業者的建議是，希望在2019年，從業者更多從解決問題的角度出發，尋找吻合當前區塊鏈技術可以解決的問題，我們不應該急于求證，要去關注全球的政策和法律風險，從這個角度建議創業者相對謹慎地去投入。[2019/3/9]

香港證監會認定

（1）比特幣期貨具有“期貨合約 ”的傳統特色，而“期貨合約”在《證券及期貨條例》內被界定為包括根據期貨市場的規則或慣例訂立的合約，或該等合約的期權 ＂

（2）因此，即使比特幣期貨的相關資產不受《證券及期貨條例》規管，但就《證券及期貨條例》的目的而言，比特幣期貨仍被視為期貨合約 ＂。

（3）因此，經營比特幣期貨交易服務（包括傳達或傳遞比特幣期貨交易指令）的人士或機構須持2號牌（期貨合約交易）。

另外，推廣投資于比特幣期貨的基金需要1號牌（證券交易），管理此基金需9號牌（提供資產管理），就比特幣期貨提供意見服務需要5號牌（就期貨合約提供意見）。

值得注意的是，該通函于2017年發出（與世界上第一個比特幣期貨同年），但證監會真正發牌同意南方某英資產管理公司在香港實際經營虛擬貨幣ETF卻是在2022年12月。可以說，香港金融監管機構一方面具有長遠的戰略性目光，卻在實際操作中謹小慎微，在最前沿的地方做著最保守的事。

僅有規范而沒有實踐是不行的，因此，颯姐團隊今天就從目前成功持牌發行比特幣&以太坊ETF的南方東英公司說起，通過解析其背景資料和持牌狀態，為大家講一講如何在香港合規經營虛擬貨幣ETF。

南方某英是我國老牌基金公司2008年就設立在香港的子公司，也是首家由中國內地基金公司在海外設立的資產管理公司。不僅資產雄厚背景扎實，并且一直以來經營狀況良好。颯姐團隊注意到，南方某英在前些年就已經提前布局持牌事宜，目前已經獲香港證監會批準持有1號、4號、9號牌。另外，南方東英前沿視野一直不錯且對虛擬資產卓有興趣，在今年2月份元宇宙概念火熱的時候，還曾經推出了元宇宙/Web3概念ETF，投資資產為進軍元宇宙領域的各大互聯網巨頭母公司股票。

（一）關于持牌問題

根據上述香港證監會曾發出的《通函》，在香港經營虛擬資產ETF需要持有2號牌，南方東英沒有2號牌為何卻能搶先落地？這就要說到一個關鍵：南方某英推出的虛擬資產ETF并不是直接投資于虛擬資產的“期貨合約”，而是通過投資于芝加哥商業交易所的比特幣期貨與以太坊期貨來操作的。

這樣一來，從投資架構上講南方某英發行的比特幣&以太坊ETF已經是第三層金融產品，身邊的小伙伴曾開玩笑地將其稱之為“比特幣和以太坊的三道販子”，換言之，此時的虛擬貨幣ETF并非香港證監會在《通函》中認定的“虛擬貨幣期貨合約”，而是一個基金產品，南方某英的業務實際上屬于“推廣投資于比特幣期貨的基金”和“管理該基金”。如此，其在持有1號牌和9號牌的基礎上，可被香港證監會允許展業。而如果想要經營直接投資于虛擬資產的期貨合約，颯姐團隊認為，2號牌還是逃不掉的。

（二）關于專業投資者要求

目前，投資該虛擬資產ETF的入場門檻為780港幣（約合人民幣698元左右）。與之前香港證監會要求投資虛擬資產金融產品的“專業投資者標準”（個人800萬港幣，機構4000萬港幣）相比完全不在一個量級，這是香港證監會放開投資者準入門檻了嗎？答案是否定的。

如颯姐團隊在前面提到的，香港金融監管機構永遠在最前沿的領域做最保守的事，出于金融穩定考量，涉及虛擬資產金融產品的“專業投資者”門檻在短時間內可能會慢慢降低，但絕不可能直接放開。至于南方某英發行的比特幣&以太坊ETF，前面已經說過，二者實際上是一個不直接投資于虛擬資產的基金，因此無需受“專業投資者”規則約束。如果在未來出現直接投資于虛擬資產的期貨合約，那么投資者還是需要達到相應門檻才行。

關于大家最關心的一個問題：大陸投資者是否可以購買虛擬資產ETF？直接給結論：不行。

南方某英在公告中明確：虛擬資產有關產品并無于中國內地直接或間接向中國內地之法人或自然人發售、出售，或為其利益而發售、出售。中國內地的法人或自然人，在未事先獲得中國內地所有必要的政府批準的情況下，不得直接或間接購買南方東英的虛擬資產有關產品。該公告與颯姐團隊一直以來的判斷相吻合：在香港發售的金融產品僅對香港居民開放，我國大陸公民想購買該等金融產品只能選擇出境購買。

颯姐團隊認為，此次香港批準發行兩個虛擬資產ETF是虛擬資產領域內一個具有里程碑意義的事件，其不僅將虛擬資產的概念正向出圈推廣，也標志著虛擬資產金融產品未來在香港有著廣闊的發展空間。而最重要的一個信號：香港建設虛擬經濟中心的決心并不止于一個空泛的《宣言》，雖然步伐邁得還不大，但確實在腳踏實地，步步向前。

肖颯lawyer

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