USD:非法經營？USDT涉刑分析_usdt幣交易違法嗎香港

近日，我們在與一些幣圈的朋友們交流時，發現他們對于USDT的性質認定與我國刑事司法實踐的認定傾向不一。為避免該種傾向帶來的法律風險，本文將為各位讀者梳理破壞金融管理秩序的犯罪法益與貨幣性質外延，分析從事USDT兌換業務的涉刑可能。

境外貨幣在我國刑法的地位

在一些幣圈朋友看來，我國法律僅保護人民幣的法幣價值，其他國家的法幣并不具備法幣意義。基于這樣的認識，錨定境外貨幣的虛擬貨幣自然不具有危害我國金融管理秩序的可能。但遺憾的是，我國法律規定并非如此。

百度運維人員非法控制155臺服務器“挖礦”：判有期徒刑三年:2018年1月至7月期間，安某在百度擔任服務器運維管理人員期間，利用其負責維護搜索服務器的工作便利，超越權限，以技術手段在百度公司服務器上部署“挖礦”程序，通過占用計算機信息系統硬件及網絡資源獲取比特幣、門羅幣等虛擬貨幣，后將部分虛擬貨幣出售并獲利人民幣10萬元。2018年7月18日，安某被機關抓獲歸案，其到案后如實供述了上述作案過程。本案審理過程中，被告人安某退繳人民幣11.1萬元，現扣押在案。（云頭條）[2020/3/16]

根據《最高人民法院關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條的規定：“本解釋所稱‘貨幣’是指可在國內市場流通或者兌換的人民幣和境外貨幣。貨幣面額應當以人民幣計算，其他幣種以案發時國家外匯管理機關公布的外匯牌價折算成人民幣。”

動態 | 經濟日報：警惕非法證券發行死灰復燃:據經濟日報消息，今日，經濟日報發文表示，無論是所謂的區塊鏈股票發行，還是首次虛擬貨幣發行，抑或是升級版的證券化代幣發行，這些“證券創新”本質上都是違法違規的金融活動。一是虛擬貨幣巨大的價格波動極易引發市場風險；二是虛擬貨幣騙局隱藏欺詐風險；三是缺乏適當性管理帶來信用風險。更嚴重的是，這些虛擬貨幣項目與實體經濟脫鉤，存在資金脫實向虛的潛在風險。規范證券化代幣發行市場，應從法律、宣傳、投資者保護等多方面入手。[2018/12/7]

由此可見，我國在評價貨幣類犯罪時，對于法幣的認定范圍是涵蓋境外貨幣的，這也就產生了錨定境外貨幣的穩定幣的法律風險。

動態 | 俄羅斯販用比特幣進行非法交易:據俄羅斯聯邦金融監管局發布的《全國洗錢風險評估》報告顯示，在2017年和2018年，用于洗錢和促進非法活動的數字貨幣的風險一直在增加。在俄羅斯聯邦的85個組成成員中，有23個成員使用比特幣為非法生產、分銷和交易提供資金。報告指出，在數字貨幣因為其匿名性在犯罪活動中受到歡迎。[2018/7/3]

USDT的性質分析

USDT是中文名叫“泰達幣”，是Tether公司發行的一種數字貨幣，Tether公司承諾USDT與美元可以1：1兌換，即Tether公司每發行一枚USDT幣，其公司賬號就會存入1美元作為保障金，具有穩定兌換的特點。

世界杯即將開幕 非法賭博者利用數字貨幣以規避訴訟:據英國路透社6月11日報道，世界杯即將開幕，亞洲地區的執法和管理部門已做好打擊非法賭博活動的準備。這些非法賭博者已經加大利用網絡技術和數字貨幣，以便規避訴訟。[2018/6/12]

但也正因為這種穩定性，颯姐團隊認為，與美元一比一掛鉤的特性使得USDT具備了一定的法幣性質與金融屬性。而從USDT的具體流通而言，USDT已被國外諸多虛擬貨幣交易所作為結算貨幣使用，具有取代法幣作為計價標準的客觀表現。

在我國，個人兌換外匯具有一年5萬美元限額，但個人卻可以在境外交易所通過兌換USDT繞開外匯的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。

綜合而言，USDT是由非官方主體發行，具有法幣性質，且存在替代法幣流通可能的虛擬貨幣。

USDT兌換業務的刑事法律風險

基于以上論述，颯姐團隊認為，在國內從事USDT的兌換業務可能會構成《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定的非法經營罪。

該條款的第三、四項規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”

正如前述，USDT具有法幣性質，而兌換業務常常與資金結算業務掛鉤，其代替法幣流通的可能性也容易被上述兜底條款所覆蓋，颯姐團隊認為，USDT兌換業務的表現容易與非法經營罪所列舉的非法經營行為相契合。

此外，對于非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”而言，此前颯姐團隊認為偵查機關適用可能性較大的“國家規定”是2017年出臺的94號文。但根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》之規定，對于違反地方性法規、部門規章的行為，不得認定為“違反國家規定”。因此，我們認為這是USDT兌換業務出罪的關鍵。

然而，于2020年10月23日公示的《中國人民銀行法》修訂意見稿第二十二條規定卻打破了這一出罪思路：“任何單位和個人不得制作、發售代幣票券和數字代幣，以代替人民幣在市場上流通。”結合《中國人民銀行法》由全國人大常委會頒布的事實，其效力級別已達到刑法中“國家規定”的標準，USDT兌換業務屬于發售代幣的幫助行為，具有代替法幣流通的可能性，依此為業的從業者構成非法經營罪的入罪前提“違反國家規定”已不成問題。

寫在最后

USDT兌換業務刑事風險愈發明顯，非法經營出罪路徑愈發狹隘。在基本構成犯罪爭議較小的情況下，從業者如何保全自己成為最重要的事。颯姐團隊建議，謹慎行事，及時尋求專業人士幫助，讓金融人免受囹圄之苦。

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