FTX:律師觀點：央行等十部門通知的行政意義 以及與“非法經營罪”的關系_SQGL Vault (NFTX)

吳說作者|廣東廣強律師事務所?李澤民律師韓武斌律師?

本文獨家授權吳說發布與編輯

自十部門發布《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》，不少解讀文件的文章霧興云涌。其論調多以強監管為背景，從不同的角度說明虛擬貨幣的“陽壽已盡”，與虛擬貨幣相關的業務活動將“壽終正寢”。無論是個人，還是法人、非法人組織，只要從事與虛擬貨相關的業務活動，將會走上一條“違法”或者“犯罪”之路。

不可否認，十部門發布的通知，再一次代表國家對打擊虛擬貨幣相關活動的強硬態度。

但是按照該通知的相關規定，是否就一定意味著從事虛擬貨幣相關業務活動會成為構成犯罪的“非法性”依據？是否意味著“非法經營罪”會成為常態化罪名？

金融活動，劃分了境內境外兩方面。

對于境內而言，虛擬貨幣屬于非法金融活動的業務范圍包括:

1.開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務,即法幣交易，OTC；

2.虛擬貨幣之間的兌換業務，即幣幣交易，

知情人士：Modulo Capital創始人正在與FTX破產律師就返還4億美元投資進行談判:2月15日消息，據《紐約時報》援引知情人士報道，Modulo Capital創始人已受到調查FTX的檢察官的審查，且正在與FTX破產律師就返還Alameda Research對其4億美元的投資進行談判。知情人士表示，FTX破產律師希望以FTX免除Modulo Capital某些法律責任來換取返還投資資金。該部分資金目前被存放在摩根大通。[2023/2/15 12:08:54]

3.作為中央對手方買賣虛擬貨幣，即做市商、承兌商

4.為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務，即引流、投資咨詢業務、NFT、數字貨幣錢包業務

5.代幣發行融資，即ICO、IMO、IF0(首次分叉發行)、IEO

6.虛擬貨幣衍生品交易，即現貨交易、杠桿交易、合約交易等。

境外的非法金融活動則表現為境外虛擬貨幣交易所通過互聯網向我國境內居民提供服務。

其中包括，對于相關境外虛擬貨幣交易所的境內工作人員，以及明知或應知其從事虛擬貨幣相關業務，仍為其提供營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務的法人、非法人組織和自然人。

CFTC委員：加密貨幣律師對FTX和其他災難負有責任:金色財經報道，美國商品期貨交易委員會（CFTC）委員Christy Goldsmith Romero表示，律師、會計師和其他金融專業人士應該在FTX等加密貨幣公司內爆之前早就介入，阻止其內部發生的致命錯誤。FTX的運作方式在有適當的獨立治理和把關人的情況下根本不可能實現。守門員應該認真質疑FTX在崩潰前的運營環境。

她認為加密貨幣行業不應等待立法，她還贊成建立一個獨立的自律組織（SRO）來監督任何數字商品的現貨市場，建議SRO在交易所之外運作。[2023/1/19 11:19:54]

如果相關主體一旦從事上述虛擬貨幣業務活動，按照通知就會涉嫌非法發售代幣票券、擅自公開發行證券、非法經營期貨業務、非法集資等非法金融活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

但是，上述活動有多少和金融活動有關，就《通知》所述的虛擬貨幣金融活動范圍而言，實際上是將具有較強金融屬性的虛擬貨幣衍生業務活動與不具有金融屬性但又與虛擬貨幣相關的業務活動統一作為非法金融活動處理。

破產律師：債權人可以要求追回FTX向外部的轉賬，例如向幣安支付的21億美元:金色財經報道，破產律師Mark Pfeiffer表示，FTX的倒閉可能尚未結束其傳染性蔓延，因為回撥機制（clawback）條款可能會迫使企業和投資者追回FTX在倒閉前幾個月支付的數十億美元。回撥機制是指因特殊情況或事件需要返還的已支付款項，例如資不抵債的公司需要收回在申請破產之前90天內支付的資金。如果債權人是內部人，90天的期限延長至一年。因此，債權人可以要求追回FTX向外部方進行的轉賬，包括當幣安退出其對FTX的A系列投資時，FTX向幣安支付的21億美元。

此前消息，幣安首席執行官趙長鵬（CZ）最近在接受CNBC采訪時駁斥了有關返還資金的擔憂，稱無需擔憂幣安的資金狀況，其法律團隊完全有能力處理。[2022/12/31 22:17:57]

也就是說，《通知》將本不屬于金融活動范圍的業務擬制為了金融活動。比如為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務，提供營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務。這些服務活動本身與金融活動沒有任何關系，只是因為所提供的對象涉及虛擬貨幣交易，因此也被擬定為是非法金融活動。

澳大利亞律師提議創建有限責任法人實體以代表 DAO:據澳大利亞金融評論報道，澳大利亞數字法律協會以及 Herbert Smith Freehills 律師事務所正在游說澳大利亞參議院委員會，提議設立一個新的有限責任法人實體，以代表去中心化自治組織（DAO）。報道稱，該實體的董事會將被社區取代，擁有有限責任結構將防止每個成員“對社區成員做出的決定所造成的損失承擔潛在的責任“。澳大利亞證券和投資委員會表示，有限責任實體的股東不對公司債務或損失承擔責任，除非他們提供了個人擔保。[2021/7/15 0:55:33]

在擬制為非法金融活動的前提下，從事虛擬貨幣相關業務活動，在作為犯罪打擊時就應相當謹慎。并不是從事上述任何活動，《通知》都會成為刑事犯罪“非法性”的依據。

《通知》本身就對從事虛擬貨幣相關業務活動，規定了不構成犯罪的情形，比如，非法發售代幣票券，就不會構成犯罪，如果相關主體發行虛擬貨幣以取代人民幣在市場上流通，則僅僅侵犯貨幣發行管理制度，而不涉及犯罪。常見的有將虛擬貨幣作為內部商品流通的憑證。。

動態 | 前SEC主管加入眾達律師事務所 曾監管多項加密案件:據CoinDesk消息，美國證券交易委員會(SEC)前區域區主管Shamoil T. Shipchandler曾監管過幾起備受矚目的加密案件，他已離開該機構，加入美國最大的律師事務所——眾達律師事務所(Jones Day)。從2月底開始，Shipchandler將于2月底入職該律師事務所，該律師事務所曾支持安全令牌交易平臺tZERO的創建，并曾提供有關ICOs和智能合同法律影響的專業知識。然而，尚不清楚Shipchandler將如何參與該領域。[2019/1/30]

且實務中，作為犯罪處理的虛擬貨幣金融活動，常見的是以發行虛擬貨幣集資的情形，如發行虛擬貨幣就涉及到非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、詐騙罪、以及組織、領導傳銷活動罪。

而虛擬貨幣交易、兌換環節被作為犯罪處理，并不是因為其具有非法金融活動的性質，而是被利用作為了洗錢、賭博等犯罪活動的工具。

不認為《通知》可以成為非法經營罪“非法性”的依據

既然《通知》的內容沒有將從事虛擬貨幣相關業務活動，都作為刑事犯罪處理。那么《通知》能否成為非法經營罪“非法性”的前提？

很多人認為，《通知》明確了虛擬貨幣業務活動屬于非法金融活動，那么非法經營罪將成為以后定罪的常用罪名。但本文并不認為《通知》可以成為非法經營罪“非法性”的依據，以及適用非法經營罪定罪。

除了《通知》屬于部門規章，不符合“國家規定”的效力級別之外，本文著重探討非法經營罪打擊金融活動的范圍。

非法經營罪中與金融活動有關的是，“未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金結算業務”；“從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為”。

以此相對應的就是《通知》明確從事虛擬貨幣相關業務活動會涉嫌擅自公開發行證券、非法經營期貨業務。如此看來，《通知》為非法經營罪確實提供了“非法性”依據。

但是能夠符合非法經營期貨、證券業務特征的虛擬貨幣業務活動，在目前看來，也就是虛擬貨幣衍生品交易中的現貨交易、杠桿交易、合約交易。從衍生品交易的特征判斷是否符合期貨、證券可以成為非法經營罪的依據，但存在的問題是，虛擬貨幣在我國并未納入證券、期貨管理的范圍。

從全球范圍來看，虛擬貨幣的金融衍生品屬性愈發明顯，越來越多的國家將虛擬貨幣納入證券、期貨、大宗商品的范圍，再以此由專門機構進行管理。

但我國根本不存在規制虛擬貨幣的行政管理部門，如何去認定刑事犯罪的“非法性”？

《通知》的非法金融活動，僅是方便行政管理的需要，將其擬制為“非法金融活動”，但刑事“非法性”卻不能以此為依據。

在最接近證券、期貨特征的虛擬貨幣衍生品交易，都欠缺成為非法經營罪“非法性”依據的前提下，不具有金融活動特征的供信息中介和定價服務，營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務更不可能構成非法經營罪。

既然無法成為非法經營證券、期貨的依據，那么《通知》能否成為“從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為”的依據，答案也是否定的。

比如有觀點認為，開設不具有合約交易、杠桿交易的虛擬貨幣交易所，可能會違反《國務院關于清理整頓各類地方交易場所切實防范金融風險的決定》，屬于未經批準設立金融產品交易所，如果達到擾亂市場秩序的程度，就可以認定為非法經營罪。

這里的前提是交易所開在國內，如果是開設在境外，然后面向國內提供虛擬貨幣交易服務，開設主體并不會構成非法經營罪，即使為其提供信息中介和定價服務，營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務，也不會構成非法經營罪。

因為信息中介和定價服務，營銷宣傳、技術支持等服務本身并不屬于需經批準或許可的業務活動，而且在開設主體不構成非法經營罪的前提下，提供幫助的主體也不會構成非法經營罪的共犯。

如果交易所開在國內，提供除合約交易、杠桿交易之外的服務，會不會構成非法經營罪？

若交易所不提供合約交易、杠桿交易，那么就無法認定具有類證券、期貨交易的特征，很難認定屬于非法經營證券、期貨業務。

而《國務院關于清理整頓各類地方交易場所切實防范金融風險的決定》，是重點打擊一些未經國務院相關金融管理部門批準設立，從事產權交易、文化藝術品交易和大宗商品中遠期交易等各種類型的交易場所，也就是以現貨交易為名行變相期貨交易的交易所。

如果虛擬貨幣交易所不提供類證券、類期貨的合約交易、杠桿交易，則不屬國務院相關金融管理部門批準設立的范圍，也就不在非法經營罪打擊的行列。

即使認為虛擬貨幣交易所提供OTC、現貨交易服務，具備嚴重擾亂市場秩序的程度，有打擊的必要，按照《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》，也應逐級向最高人民法院請示。

結論

綜上，十部門發布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》雖然代表著國家對虛擬貨幣交易及其相關活動的嚴厲打擊態度，也明確了虛擬貨幣業務活動屬于非法金融活動，但是并不意味著《通知》就能成為刑事犯罪“非法性”的依據，也不代表相關主體一旦從事上述虛擬貨幣業務活動，就會構成非法經營罪。

《通知》更多是從行政管理的角度，將具有較強金融屬性的虛擬貨幣衍生業務活動與不具有金融屬性但又與虛擬貨幣相關的業務活動統一擬制為非法金融活動。

因此，在擬制為非法金融活動的前提下，從事虛擬貨幣相關業務活動，以非法經營罪定罪就應相當謹慎，而實務中也是極少對虛擬貨幣相關業務活動以非法經營罪定罪。由此說明，從事虛擬貨幣相關業務活動，并不能動輒就是非法經營罪。

根據央行等部門發布“關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知”，請讀者嚴格遵守所在地區法律法規，不參與任何違法違規的投資行為。本文內容僅用于信息分享，不對任何經營與投資活動推廣進行背書，請讀者提高風險防范意識。吳說區塊鏈刊載內容未經許可，禁止進行轉載、復制等，違者將追究法律責任。

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